（二）“基本权利第三人效力论”无法为“宪法间接适用论”提供理论支持
西方传统宪法理论认为，宪法的基本权利之规定只是关涉国家权力之行使，对私人之间无任何效力可言。， [42]进入20世纪特别是第二次世界大战以后，美国出现了“国家行为理论”，[43]德国产生了“基本权利第三人效力理论”，[44]宪法开始应用于私人纠纷领域。与“基本权利第三人效力论”强调基本权利的重要性[45]不同，“国家行为理论”强调某些私人行为与国家行为的“同类性”，认为“一个企事业法人、团体、组织等就是一个小‘社会’，它的管理职能与国家的职能具有同类的性质，因此，也适用于像对国家那样的司法审查。在美国，还有把原来宪法中所规定的‘国家行为’作扩大解释的，认为企业、团体、组织的行为，也应该像‘国家行为’一样受法院的司法审查”。[46]“国家行为理论”是美国联邦最高法院大法官在一系列案件中确立的，它“使基本权利具备了在部分私人领域的效力”，[47]涉及的是宪法的直接适用，不存在宪法间接适用的问题，因此不在本文的讨论之列。因德国“基本权利第三人效力论”涉及宪法的直接适用与间接适用问题，故以下笔者试就“基本权利第三人效力论”能否为我国学者提出的“宪法间接适用论”提供理论支持的问题进行分析。
起源于德国的“基本权利第三人效力论”在德国就出现了分歧。分歧的焦点是，基本权利条款即宪法条款是否可以在私人间的法律关系中直接适用。以尼佩戴为代表的学者主张宪法上的基本权利条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法案件的判决中可以直接引用。[48]这种观点被称为“基本权利第三人直接效力说”。而以杜尔西为代表的另一些学者则坚持“基本权利第三人间接效力说”，即基本权利不能直接适用于私人之间，基本权利的规范功能只能透过民法上的“概括条款”适用而实现，宪法基本权利条款不能在民事判决中直接引用作为裁判依据。[49]“基本权利第三人间接效力说”又被称为“间接适用说”，[50]已经成为主流学说。[51]
然而，“基本权利第三人间接效力说”却根本无法为“宪法间接适用论”提供任何理论支持。之所以这样说，理由有三：（1）“基本权利第三人间接效力说”与我国学者提出的“宪法间接适用论”具有完全不同的理论背景。我国的宪法从来没有被当作是只针对国家权力而在私人领域无任何效力的根本法。相反，我国的宪法被认为是“母法”，是一切普通立法的基础。换句话说，宪法在私人领域具有法律效力被认为是理所当然的。我国宪法也明确规定宪法的效力及于私人领域。例如，《宪法》第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”；第40条规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”；第41条规定，对于公民的申诉、控告或者检举，“任何人不得压制和打击报复”。这些规定意味着《宪法》在这些领域具有直接效力，都可以直接适用。（2）“基本权利第三人间接效力说”主张基本权利的规范功能只能透过民法上的“概括条款”适用而实现，这里直接适用的是民法上的“概括条款”，而非宪法（基本权利条款）。德国学者杜尔希强调，私法与隶属于宪法的基本权利是并行的，基本权利客观价值秩序的引出不是要解体私法并以公法替代之，私法应保有独立性。[52]在此，杜尔希强调的是私法应直接受到宪法基本权利之拘束，但拘束之方式是透过私法的实体法律而为之。[53]（3）“基本权利第三人间接效力说”在本质上是主张宪法直接适用而非间接适用的。依西方传统宪法理论，宪法属于公法，并不调整私法领域。由于认为基本权利具有特别重要性，“基本权利第三人间接效力论”主张宪法基本权利规范直接适用于私人领域。可见，“基本权利第三人间接效力论”实际上是主张宪法直接适用而非间接适用的。
四、“宪法间接适用论”之目的驳论
“宪法间接适用论”提出的目的一开始就在于要解决宪法的司法适用问题。持“宪法间接适用论”的学者认为，合宪性解释应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路径。[54]俨然通过合宪性解释已经解决了宪法在司法中的适用问题。其实，这种认识是错误的。一方面，如前所述，合宪性解释虽然以宪法规范为标准确定了普通法律规范的含义但却不是用宪法规范来解决具体纠纷，宪法调整和约束的是普通法律而不是具体的社会关系，因此，合宪性解释并不是司法适用。宪法并没有直接用于法院正在审理的具体案件之中，也没有作为法院对具体争议进行裁判的依据。可见，通过合宪性解释这种所谓宪法的间接适用根本不可能真正解决宪法的司法适用问题。另一方面，“宪法间接适用论”片面强调通过合宪性解释对宪法的适用，忽略了真正意义上的宪法适用。一般认为，除了通过合宪性解释外，法院在审判案件中真正需要适用宪法的情况有以下两种：（1）对某一问题，宪法有规定而普通法律未作规定，法院可依据宪法规定作出裁决。由于立法工作的滞后性，宪法的一些规定并不一定都能够及时地通过普通法律来予以具体化。至少，在宪法的颁布与相关普通法律的出台之间必然存在一个时间差。在这个时间差里，一些规范仅存在于宪法中，在普通法律中没有相应的内容。如遇有相关案件，法院只能依据宪法对该案件作出裁决。（2）宪法和普通法律对某一问题虽然都有规定，但普通法律的规定与宪法相抵触，亦即普通法律违宪，法院可直接适用宪法而对违宪的普通法律不予适用。实际上，合宪性解释是违宪审查机制的组成部分，是违宪审查机关在进行违宪判断时的一种立场、方法和制度。[55]从国外宪政实践看，各国法院在宣布普通法律违宪之前总是尽最大可能对普通法律作合宪性解释，只有在无法作“合宪”解释而“违宪”是唯一解释的时候才能作出“违宪”判断。一旦普通法律被宣布“违宪”，法院将直接依据宪法进行裁决。我国学者提出的“宪法间接适用论”实际上是认同了我国宪政实践中上述两种必须适用宪法却又都未适用宪法的状况的“合理性”。因此，“宪法间接适用论”根本没有解决宪法的司法适用问题。
