其二,证据调查方法改革。除简易程序外,当下的法庭证据调查表现出明显的阶段性和次序性。换句话说,最先进行的对证人证词之质证,只能借助证词自身的矛盾,借助对证人的案件事实感知过程的质疑。在其后出现的其他证据形式,无法成为质疑证词外部矛盾的有利武器。对证词的质疑在内容上也无法扩展至证人记忆上的瑕疵、信息输出时的瑕疵。印证的证明方式表现出明显的单向性,即仅仅是证人证言对其他证据形式的印证,而不是其他证据形式对证人证词的印证。必须注意,证人多是在当事人动员下出庭,在出庭前也做了一定的准备,或者当事人向其表达了自己拟要证明的问题,加上律师交叉询问的能力不足,更有许多案件本身就无律师参加,单就证词自身矛盾对证词进行检测,很难发现证词中的虚假成分,证人出庭之保障当事人对质权及发现真实的功能无法彰显。证据调查方法的改革就是改机械的证据调查方法为灵活的证据调查方法。当然,这并非说一定要最后调查证人证词,而是要根据证词的地位灵活为之。如证词与案件事实有较大的同质性,则必须采取以其他证据印证证词的方式,如证词仅涉及案件间接事实或辅助事实,则在必要的情况下可以先调查证词。
与当事人、律师的交叉询问能力不足对应,证据调查方法改革中应进一步强化法院职权询问的责任。尽管当下裁判者不能仅依靠交叉询问时获得的直觉作出裁判,不过裁判者可以通过对证人的深入询问获得更多的案件信息,这些信息不仅可以为裁判者评判证词的真实性、证明力提供条件,对这些信息的记录也成为第三人审查该证词的依据。
其三,司法体制上促进证人出庭制度的改良。可以说以进入裁判程序材料的正确性保障裁判正确性的“整体主义”认知模式,与大陆法系透过裁判者说理保障裁判公正性的“原子论”认知模式是异质的。因之,不可能通过赋予裁判者无需说理、不受上级法院审查之权威的方式,促进证人出庭。但为促进证人出庭,司法体制方面并非完全无能为力,当下可以进行的改良包括:
一是调整上下级之关系,在缩小二审审理范围的基础上,赋予初审法院以较大权威。与初审法官相比,二审法官的相对优势并不在证据方法的判断上。初审法官能在较早时间内勘验现场、查看伤情,有些证据方法在以后无法获得,有些证据方法可能随时间失真,二审法官不具有这样的优势。[43]其优势只能在法律选择、推理中经验法则的选择适用、逻辑法则适用等方面,审级制度的设计应当充分发挥二审和初审法官的优势,并将二审法院的审理范围限制在二审法官的优势范围内。因之,一般情况下,二审法院不应当审查证据方法的判断,但二审法院可以结合当事人提出的新攻击防御方法作出全新的事实认定。
二是弱化法院管理的行政色彩,强化合议庭功能。考虑到中国司法之现状,取消审判委员会不太现实,但可以从强化合议庭功能的角度限制审判委员会审查案件的范围,不仅可依最高院的司法解释将审判委员讨论的案件限制在法定范围内,而且可进一步限制审判委员会讨论案件的内容,即审判委员会只能对案件的法律适用、程序进行、经验法则、逻辑法则等问题进行讨论,而不讨论证据的证据能力、证明力;另外为强化合议庭的功能可以进一步纯化庭长、院长的行政管理职能,将其管理权集中于那些真正属于司法协调的范畴,如分配案件、组成合议庭、考核和评定法官等。
【作者简介】
赵信会,山东经济学院法学院副院长、教授、法学博士。
【注释】左卫民:《刑事证人出庭作证的程序:实证研究与理论阐析》,《中外法学》2005年第6期;左卫民、马静华:《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述》,《中国法学》2005年第6期。
熊秋红:《从保障对质权出发,研究证人出庭作证》,《人民检察》2008年第24期;熊秋红:《刑事证人作证制度之反思》,《中国政法大学学报》2009年第5期。
史立梅:《证人出庭作证制度研究》,《国家检察官学院学报》2002年第2期。
Robert L.Donigan,Edward C.Fisher,Robert.H.Reeder,Richard.N.Williams,The Evidence Handbook,The Traffic Institute.Northwestern University.1975.p.215.
这样的观点在学者论证非法证据排除规则在中国未能较好适用时得到体现。在他们看来,非法证据排除规则规制的是证据资格问题,由于一元化的审判组织结构,最高法院规定的有限的非法证据排除规则在司法实践中鲜有适用。汪建成:《中国需要什么样的非法证据排除规则》,《环球法律评论》2006年第5期。
笔者曾在先前研究中提出过分重视诉讼中国家利益、社会公共利益的实现,是将证人等纳入民事诉讼法律关系的重要原因,以此实现或者方便实现对证人的强制。赵信会、李敏:《民事诉讼法律关系研究》,《法律适用》2001年第4期。
胡夏冰:《为什么强制证人到庭作证》,《法学评论》2002年第3期。
易延友:《眼球对眼球的权利》,《比较法研究》2010年第1期。
Charles R.Nesson Yochai.Benkler,Consititutional Hearsay:Requiring Foundational Testing and Corroboration Under the Constitutional Clause.Virginia Law Review.Vol.81.1995.150.
156U.S.242—44(1895).
John G.Douglass.Admissibility as Canse and Effect:Considering Affirmative Rights Under the Confroontation Clause.Qunnipiac Law Review.vol.21.2003.p.1056.
同前注,熊秋红:《刑事证人作证制度之反思》。
Robert P.Mosteller.Confrontation as Constitutional Criminal Procedure:Crawford’s Birth didn’t Requiring that Roberts had to Die.15J.L&Pol’R.2007.P.723.
Chris William Sanchirico,Evidence,Procedure,and the Upside of Cognitive Error,Stanford Law Review,Vol.57.2004.p.307.
Alafair S.Burke,Improving Prosecutorical Decision Making:Some Lessons of Cognitive Science,William and Mary Law Review,2006.3.p.1591.
赵信会、郭鲁生:《民事抗诉中的认知偏见及检察约束机制》,《法学杂志》2010年第3期。
王亚新、陈杭平:《证人出庭作证的一个分析框架》,《中外法学》2005年第1期。
学者常认为其不仅能够权威的解决纠纷,而且其中有一些科学及理性的因素。
Kathleen.Coulborn Faller,The Polygraph,It’s Use in Cases of Alleged Sexual Abase:An Exploratory Study,Child Abuse&Neglect,vol.21,No.10,1997.p.994.
同前注,第995页。
Garrett L.Berman,Douglas J.Narby,Brian L.Curler,Effects of Inconsistent Eyewitness Statements on Mock—Juror’s Evaluation of the Eyewitness,Perceptions of Defendant Culpability and Verdicts,Law and Human Behavior,vol.19,No.1.1995.p.80.
同前注,左卫民、马静华文。
龙宗智:《印证与自由心证》,《法学研究》2004年第2期。
同前注,第320页。
龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》,《法学》2008年第5期。
同前注,左卫民、马静华文。
王亚新:《民事诉讼中的证人出庭作证》,《中外法学》2005年第2期。
胡云腾:《证人出庭作证难及其解决思路》,《环球法律评论》2006年第5期;张仲芳:《论建立健全刑事诉讼中证人出庭作证的保障机制》,《中国刑事法杂志》2000年第2期。
同前注。
吴丹红:《证人是靠不住的》,《人民检察》2007年第21期。
同前注。
吴丹红:《交叉询问制度的中国问题》,《西部法律评论》2008年第1期。
同前注。
口头作证与书面调查之审判投入上的差别可从对同一证人提供的证词的不同调查方式上体现出来。对于检方提供的证人,法院分别采用口头和书面调查两种方式,以分析两种调查方式不同的审判成本。结果表明书面证词调查过程十分简短,往往不足1分钟,口头证人的调查一般要40—50分钟。
赵信会:《不应像管理公务员那样管理法官》,《南方周末》,2009—11—19。
同前注,左卫民文。
吴丹红:《司法场景中的证人作证》,《国家检察官学院学报》2006年第3期。
关于判决理由论证的对象在理论上及实务上都有争议,有的认为判决理由论证的对象仅仅是法律职业者,只要法律职业者认为自由心证是合理的,则裁判者的判断具有较大的合理性;有人认为判决理由论证的对象是当事人,只有这样才可以实现说服当事人接受裁判结果的目的;有人则坚持判决理由论证的对象是社会大众,只有这样才能实现判决理由论证之促进司法权威的功能。
达马斯卡也称这样的认知模式为“原子论”的认知模式,裁判者必须保障每一个认知因素的可靠性。米尔建.R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第47页。
谭秋贵:《民事上诉续审制探析》,《法制日报》,2003—06—26。
改判率和发回重审率是重要的裁判者业绩评价指标,如裁判者审理的案件有较高的改判率或者发回重申率,则该裁判者常常会受到惩戒。为此,避免改判、发回重审是裁判者追求的重要目标之一。
同前注,第1065页。
英美法系采事后审查制的重要原因是许多情况下上诉法院无法接触到原来的证据方法,只能查看初审法院的证据记录。参见David A.Binder,Paul Bergman,Fact Investigation,West Publishing Co.1984.p.215.