(二)对质权下的交叉询问是发现真实的最佳途径
尽管“程序性权利理论”有其适用对象上的局限性,但其仍能说明对质权、传闻排除规则与发现真实之间的关联性。确实的,相对于其他证词检验方法而言,使证人出庭接受交叉询问是最有效的可靠性检验方法。
Sanchirico认为一个科学的证人评价机制必须包括三个构成要素:一是一系列无法直接发现的特征,它决定了证明的需要性;一是可见的结果,该结果由检验者予以辨别;一是不同的无法发现的特征与不同的可以预期证明其的可见检测结果联系的机制。[14]
以证人身份作为评价标准的法定证据制度,不仅与现代法治社会的民主、平等理念相异,而且也不符合科学证人评价机制的基本要求。在法定证据制度中需要证明的问题是证词的真实性,可见的特征是证人的身份,证人是贵族或是平民的特征与证词真实性之间不存在逻辑上的关联性,如果说历史上曾经有这样的关联性,也是非常微弱的关联性。
中立证人评价法是大陆法系目前采用的主流证人评价法,其以证人与案件、当事人有无利害关系作为评价证人证据能力、证明力的标准。其实证人中立与否与证词的真实性并无必然联系,无利害关系人之证词并不必然是客观的,不是因为其不愿提供,而是其常常难以提供客观的证词。认知心理学的研究已经表明支配人们行为的不仅是理性,还包含感情、冲动、偏见等非理性的因素,非理性因素常常还是支配人类行为的主要因素。“人们在有些情况下不能作出促进公正的正确决定,不是因为他们不重视公正的价值,而恰恰是因为他们是非理性的,他们是非理性的仅仅因为他们是人。”[15]对于证人而言,认识偏见于其采集信息、评价信息时就已经发挥作用,学者将认识主体在采集信息、评价信息时的认知偏见概括为倾向于证实的偏见、选择性信息处理机制、信念维持、对认识不一致的拒斥。[16]利害关系人提供的证言也并不必然是虚假的,“证人大都与一方当事人有利害关系或特殊的关系,……但这样的证人并非全是到了法庭上只会说假话”。[17]
神示证据制度在当代受到许多学者的肯定,[18]其“科学性”在现代波动仪的使用中得到充分体现,即说谎必然导致心理紧张,心理紧张必然引起系列心理、生理反应,或者是神态慌张、目光游移,或者唾液分泌减少,或者心跳加速、呼吸加快,或者产生明显的心电反应。Faller通过对儿童性侵害案中波动仪的研究得出结论,一方面法庭审理过程中当事人、证人的心理紧张可能并不是由于说谎导致,对案件发生时的恐怖情景的回忆、法庭上的庄严气氛、被害人对侵害行为的再次心理经历等都有可能导致当事人和证人的心理紧张。另一方面在某些特定情况下,特定人员出现的心率提高、呼吸加快的自主心理反应可能不是基于心理紧张,而是其他的心理活动所导致。[19]同时,Faller认为性侵害中的被告人可能对说谎习以为常,说谎行为可能并不会导致被测对象的心理紧张。在Faller看来许多性侵害者往往有认识上的扭曲性,常常将其行为合理化,也有一些性侵害者有人格障碍,在说谎时没有紧张体验。[20]
必须明确在Sanchirico的证人评价机制中证人出庭接受交叉询问的可见结果,如果以被询问证人表现出来的表情、态度等行为证据为可见结果,则交叉询问下对证人的评价方法与神示证据制度并无区别。立足于证词之内在因素的交叉询问制度,更多的关注证词本身的内容,并以证词内容是否一致、与其它证据是否一致作为Sanchirico证人评价机制中的可见结果。其与证词可信性的联系机制是具有内在和外在一致性的证词是可信的,反之则是不可信的。其基本的机理是证人对案件事实的认知与其它的证据形式,均产生于案件事实的发生、发展过程中,案件的一维性决定了信息指向的共同性和信息之间的和谐一致性。具备内在、外在一致性的证词,常能贴近案件事实,具有可信性。事实上,以证词之间有无矛盾作为评价可信性的方法已为大多数陪审团采用,律师经常采用的、质疑证人可信性的策略也是揭示证词中存在的内部矛盾和外部矛盾。[21]我国诉讼实践中广泛采用的“印证”方法应用于证人证词之评价时,实际上关注的也是证词内在、外在一致性是否具备。“法官对口头证言的审查仍然习惯性地采用印证方式。印证方式关注单个证据与其他证据之间的关系,通过证据内容的印证程度来判断其证明力”。[22]与交叉询问下对证词之判断的不同仅在于,中国的“印证”更强调单个证据的外在一致性,而不是证据自身内在的一致性。在不能以孤证定案背景下,不仅有更高的证明标准,同时更偏重于证据判断中的集体经验,而不是个人的主观感受。“‘外部性’与‘内省性’区别的实质,是判断的主观性依据是偏重于集体经验还是偏重于个体感受的区别。因为,‘印证性’强调一般经验判断所能够确认的事实,证据判断属于具有普遍接受性的一般判断。”[23]