当然,在对案件事实的建构过程中,认识主体认识能力的有限性常常成为影响证词可信性的因素,不过Faller认为人的认识能力的有限性却有可能为辨别证词之内在和外在一致性的重要协助手段。在他看来,人的认识能力是有限的,不诚实的证人由于缺乏对案件事实的自身感知,而又必须构筑一个包含丰富内容,即包括人物、时间、地点、场景等的故事。“保持如此丰富故事的内在连贯性是困难的,每一个额外的细节都会引起逻辑上的牵连,而且处理这些不能自圆其说的细枝末节会导致认识负担的加重。”[24]认识负担的加重又会反过来刺激故事的内在不一致性,故此可以通过故事本身的不一致判断证人证词的真实程度。故事的建构对于诚实的证人将是一个得心应手的事情,他仅需要找回对案件事实的回忆就可以了。现代心理学的研究已经表明,记忆回顾几乎是认识任务中最简单的事情了,其中最困难的事情是在信息储藏库中寻找回忆的切入点,一旦记忆的切入点被找到,记忆的展开即会变得异常容易,其在很大程度上表现为一个自动的过程。Faller认为认识能力的有限性之对不诚实证人认识负担的加重在应急思考、对先前证词的记忆等方面表现出来。
对质权、交叉询问之对发现真实的促进表明对质权下的程序保障与发现案件真实并不是冲突的,而是协调一致的,甚或可以说程序保障之促进当事人信服事实认定和案件处置,是以对质权下对发现真实的促进为基础的。基于此,龙宗智先生将发现真实看作对质权的基本意义和价值。“让事实陈述有矛盾的双方或多方当面质询,有利于发现错误、揭穿谎言,有利于查明情况、发现真实,这是对质权及对质制度的基本意义和价值。”[25]
三、证人不出庭作证的原因分析
对保障对质权及发现真实如此重要的证人出庭,何以有令人尴尬的状况呢?左卫民先生认为证人不出庭不是由于对证人保障不力、补偿不足,以及由此引起的证人不愿出庭、不敢出庭之态度,而是法官对证人出庭的消极态度以及书面审理主义。[26]当然,这并不是说其他因素对证人出庭无任何影响,王亚新先生的研究表明当事人的积极动员相对提高了证人出庭率,因之当事人的态度与证人出庭之间存在关联。[27]不过,其他原因在影响证人出庭作证的系统因素中,也许并不处于主要的地位。被认为是影响证人出庭原因之一的传统法律文化,[28]一方面在市场经济建构和发展过程中,逐渐实现现代化转型,另一方面传统法律文化中重人伦、重关系的因素也可能成为当事人动员证人出庭的优势。“当事人动员证人出庭的能力往往取决于作为证人的个人正巧处于关系网络的什么位置,当事人究竟打算为促进特定证人出庭付出何种程度的成本。”[29]2007年4月1日实施的新《诉讼交费办法》规定了对证人出庭费用的补偿,证人补偿目前不应是影响证人出庭的主要因素;较低的证人出庭率同时存在于刑、民诉讼中且情况几无差异的事实,表明证人保护也并不是影响证人出庭的主要因素。可以说左卫民先生的研究已经找到了证人出庭率的命脉,循此,笔者进一步探索何以法官对证人出庭持消极态度?何以书面审理主义仍有广泛市场?
影响法官对证人出庭态度的因素首先存在于证人证言本身。证人证言的形成过程既包括证人对案件事实的建构过程,还包括证人对记忆信息的筛选过程和信息输出中的信息过滤过程,不可避免地包含主体的主观因素,并因此有可能使证人证言具有失真的可能性。相对于其他证据形式,特别是物证、书证而言,证人是靠不住的。“因为证人也是人,是人总会犯记忆错误,他所提供的证言不可能总是客观的、公正的、准确的,相反可能是主观的、偏颇的、虚假的。”[30]
其次,科学技术的发展丰富了证据收集的手段,不仅言词证据之外的实物广泛地进入诉讼,而且越来越作为裁判者认定案件事实的主要依据。曾经在历史上占据主导地位的言词证据于当代诉讼中常常处于辅助的地位,或者作为对其他证据的印证,或者作为发现其他证据的线索。“除了明确地没有得到采信的情形,证人证言在法官形成对案件事实的判断时较少具有决定性的影响,更多场合下发挥的似乎只是印证其他证据的辅助作用。”[31]
当然,证人出庭作证能否提供更多的信息也影响法官对证人出庭的态度,如果证人出庭能够提供更加丰富的信息,则法官可能积极的促使证人出庭,反之,法官则有可能消极为之。而此与法官职权询问之外有无其他的、有效的询问证人的手段息息相关,当然《民事诉讼法》已明确肯定了当事人的质证权,《刑事诉讼法》中也有当事人对于己不利的证据进行辩护或者反驳的规定。遗憾的是不仅相当数量的案件没有律师代理或者辩护,我国民事诉讼中还没有确立强制律师代理主义,刑事诉讼中的辩护在一般情况下还是被告人自主决定的事项,而且律师的能力还不能充分胜任交叉询问的职责。“参与交叉询问的律师,需要出众的天赋、……,还有最重要的,经过盘问发现证词弱点的本领。”[32]一方面我国的法律职业者还没有经过这样的法律训练,另一方面律师还不具有和交叉询问制相对应的证据调查手段。于是律师对证人的询问也常常表现为和法官询问一样的故事陈述方式,而不是弱点刺探方式,这样的律师询问并不能使法官得到其庭前职权询问所不能获得的信息。于是,法官常“自行到庭外对证人实施询问,或者根据一般的书面证言就做出表述或不表述的事实认定等情况。”[33]