另需注意,要求证人出庭接受交叉询问相对于使用书面证言,是一项高投入的审判工作。宣读证人的书面证词数分钟就可以完成,而证人出庭一般必须经过传唤证人到庭;告知证人权利义务、证人具结、证人作证、当事人询问、法官职权询问、证人退庭等程序,一般需要几十分钟的时间。[34]现实是法官面临非常大的审判负担,就笔者调查看,在相当数量的发达地区基层法院,法官平均每年办理120件左右的案件,扣除节假日,平均2.6天就要完成一件案件的审理。[35]对证人出庭采取消极的态度,是面对司法资源紧张的一种富有理性的、实用的选择,法院倾向性选择以笔录证言或者书面证词代替之,即使在必须使证人出庭的情况下,法院也倾向于选择更加经济的电话通知方式,仅有不到三分之一的案件采取了成本相对较高的上门通知方式。[36]
可以说“证人不出庭是审判人员面对司法资源紧张的实用策略。”[37]且这样的实用策略与影响证人出庭其他因素并不冲突,特别地,其不仅反映了书面审理模式的基本要求,也是书面审理模式的体现。原因在于证人出庭提供的口头证词,在书面审理模式下都要变化为书面的证词记录,并最后由证人确认后归档。口头证言最后变成了书面证言,此时,应当说直接令证人提供书面证言来得更为简便。
由此,书面审理模式不仅直接影响证人的出庭情况,还影响法官对证人出庭的态度。必须进一步挖掘书面审理主义的支持因素。
书面审理模式与大陆法系国家司法体制结构密切相关。在大陆法系国家和地区保障正确裁判的机制一是判决理由的论证,裁判者在向当事人、社会大众、法律职业者[38]论证其自由心证的合理性时,必须有能够看得见、摸得着的、能够向论证对象传递的硬材料。证人口头证词虽然能够促进裁判者的自由心证,但却没有可以直接传递给论证对象的坚实品格。[39]二是审级制度。应当说,所有国家审级制度都是保障公正裁判的机制,不过不同于英美法系,大陆法系的二审法院均是事实审法院,二审法院不仅审查法律问题,还在接受新攻击与防御方法的基础上对事实认定问题进行审查。学者称这样的上下级模式为续审制。[40]中国二审法院对初审法院裁判的审查范围更广泛,不仅包括初审法院的事实认定还包括其证据评价。裁判者为使自己的裁判能够通过二审法院的审查,避免改判或者发回的命运[41]必须依靠一些可见的、能够传递给二审法院的硬材料。证人当庭的口头证言虽然生动、具体,但只可以由裁判者感受、判断,无法向第三人传递。书面的证言虽不如口头证词鲜活、生动,但却可以有效的传递给第三人,不仅可以之向第三人论证,也可以由第三人对裁判者的推理活动进行分析和批判。
中国司法体制具有的明显的行政性特点也进一步支持书面审理,该行政性不仅表现在上下级法院之间的关系上,还表现在法院的内部管理体制中。当下合议庭还没有应有的独立品格,合议庭的裁判必须报庭长签发,影响稍大的案件必须报分管院长审查,影响更大一些的案件还必须报审判委员会决定。裁判者为使自己的处理结果能够通过层层审查,不能依靠自己的感觉或直觉,只能依靠那些可以为第三人审查的硬材料裁决案件。适用证人证词时,可依靠的只能是书面证言或是口头证言的书面记录。
四、证人出庭制度改革的思路
以对质权与发现真实相统一的维度思考证人出庭问题解决,必须考量实际关涉证人出庭的因素,笔者认为可从以下方面作为基本切入点:
其一,建立与健全庭前证据交换制度。证据交换之促进和解的功能可以使大量普通的案件止步于庭前阶段,进入审理程序的案件都是相对重要、复杂的案件。这种情况不仅能在一定程度上刺激裁判者高度重视当下审理的案件,而且审理案件负担的减轻,使裁判者有更加充裕的时间审查各种证据方法。
证据交换的另一功能是在庭前阶段给予当事人辩论质证的机会,保障当事人的对质权。中国的证据交换不同于英美国家的证据开示,其不是由当事人的律师主持,而是由审判人员主持。证据交换也以当事人对对方提供的证据提出异议为基本方式。此种证据交换虽然在主持证据交换的审判人员参与庭审时,有使法庭审理形式化之嫌,其虽不能作为一种证据收集方法,促进当事人举证能力之改善,但却通过庭前的质证,使当事人对某些在庭审时不可能或者没有必要质证的对象行使对质权。换句话说,对庭审时无对质机会的证据方法,通过在庭前证据交换的质证,当事人的对质权得到保障。如果当事人在庭前对质中已没有异议,或者当事人行使对质权也没有任何新的事实信息出现,对质已经无从促进发现真实时,可以省却庭审对质。应当看到,将庭外的对质保障作为对质保障系统中的一个组成部分或者是一个可以替代庭审对质的对质,也是诉讼制度改革的一个重要方向。“面对控方提出的传闻,最好的问题是已经采取或现在可能采取的、许可公正的对传闻对抗性异议的步骤或措施,……对质条款应当包括在审前或者法庭外践行的肯定性权利步骤。”[42]事实上民事证据交换时对当事人没有异议的证据已经采取这样的方式处理了,需要进一步完善的是,不仅应当将这样的处理方式扩大至紧急情况,即某些证据方法以后可能无法获得的情况,而且对于紧急情况下的证据应采取灵活的,而不是举证时限届满时集中的、一次性的证据交换。