对质权与传闻规则有一致关系,即按照对质权的要求,传闻证据必须被排除。这样,严格适用对质条款,有可能与传闻规则例外发生矛盾。坚持传闻规则与对质权对应的立法者不可能以此严格的态度制定对质条款,法院也不可能以如此僵硬的态度解释对质条款。相反,它将对质权与传闻规则例外一致的方式解读传闻例外,认为业已确立的传闻例外是宪法规定的对质权例外。不过遗憾的是,传闻规则的例外通过普通法以及立法机关的立法快速度发展起来,传闻例外家族不仅规模庞大,而且缺乏清晰的支持标准和依据。传闻规则例外的扩张常无法反映宪法原则的本质要求,为此,必须确立一个标准以判断传闻规则例外或者对质权例外的正当性。该标准的确立过程,不仅反映了对质权与传闻规则的一致性,同时进一步反映了对质权、传闻规则与发现真实之间的关系。
联邦最高法院在1895年的Mattox v.United States中创立了“可靠性原则”,即具有可靠性之保障的死者声明无需经过法庭对质。其理由是宪法生效时,法律已经认可死者的声明是宪法要求的一个例外,且对质权利等同于交叉询问的权利。此前经过交叉询问的、宣誓的、并记录的控方已死亡证人证词,比死者的声明具有较大的可靠性,因此无违反宪法的情形。[10]尽管可靠性原则70年来一直独领风骚,但仍必须追问如何判断法庭外陈述的可靠性?陈述人行将死亡能单独地保障其陈述的可靠性吗?基于这些疑问,1965年的Pointer v.Texas案提出了“有效交叉询问机会”概念以取代“可靠性原则”。John Harlan认为在理解对质权或者传闻规则的例外时,应以是否可以获得证人区别对待。如果非出于原告方的原因无法获得证人,则使用传闻证据不会出现宪法性问题,反之则不能使用传闻证据。“有效交叉询问机会”概念不仅彻底抛弃了“可靠性原则”,而且也将在较大程度上摧毁了传闻规则例外体系。因为相当数量的传闻例外,如商业记录等不是基于无法获得证人的情况。1980年的Roberts v.Ohio案可以说是以上两个观点的折中,该案既认可了“可靠性标准”,也采纳了“有效交叉询问机会”概念。认为在充分显示证人无法获得的情况下,还要证明传闻具有可靠性。尽管Robeas标准具有包容性,但它既不能解决可靠性的判断标准问题,也不能解决“有效交叉询问机会”对传闻例外的破坏性问题,同时也使对质权的保障边缘化。“在以可靠性和最终的坚实根基例外作为可采性的试金石的同时,法庭将检测传闻证据的对抗性权利边缘化。”[11]此后的若干年中,最高法院主要依据传闻例外生成的时间处理之,如果其属于传统的传闻例外,则被认为是可靠的,因此符合宪法要求。需要依照宪法规定的对质条款拷问的是传统传闻例外之外的其他传闻证据。2004年的Crawford v,Washington案提出了一个与对质权相符合的新标准,即“程序性权利理论”。据之,证人在预审中的陈述、在大陪审团面前的陈述、其他审判中的陈述、警察询问中的陈述等,不得作为证据,除非证人有未能作证的情形,且被告人先前有对质的机会。在我看来,“程序性权利理论”并未否定可靠性理论,而是解决可靠性理论之未竞问题,即可靠性的检验方法。Crawford案中法院认为“对质条款的最终目的是为了确保证据的可靠性,……。要确保证据的可靠性,必须以特定的方式进行评定,而这一方式就是通过交叉询问的严峻考验。”[12]应当注意,对于有些传闻例外根本无法以“程序性权利理论”衡量之,如死者的声明,声明者已经死亡,对于其陈述不管是审判前还是审判过程中,都无法保障被告的程序性对质权。换句话说,按照此标准相当数量的传闻证据不仅其可靠性无法判断,也因此被排除于传闻例外的家族。基于此才有学者提出Crawford的出现并非意味着Roberts标准的死亡。[13]