另一种观点则主张对反复自白的证据能力区别对待,即并非排除全部反复自白,而仅仅是选择性地排除部分自白。台湾学者林钰雄先生曾经在其论著中专门讨论过如何处理反复自白的证据能力问题,他提出:“国家机关因为不正讯问方法而取得被告第一次自白,后来,国家机关虽未再使用不正讯问方法,但是被告人又为第二次自白,此时,禁止使用第一次自白,固无疑义,但能否使用第二次自白?”对此,他的观点是:类似情形不能一概而论,判断的关键还在于先前之不法讯问对于后来自白之“任意性”有无影响。例如,被告于警员第一次讯问时因受刑讯而自白,警员第二次讯问时虽未再施加刑讯,但是,在这种侦讯主体与情势并无明显变化的情形之下,不可能期待被告不受先前不法讯问的影响,因此,这时即使被告再度自白,也并无任意性可言。[4]
龙宗智教授也主张区别对待反复自白的证据能力问题。他认为,在确定“重复自白”的证据能力时,有以下因素应当考虑:一是取证违法的严重性。如触犯排除规则非法取证,则适用“毒树之果”理论,产生波及效应。原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效为由予以排除。而属技术性违法,则产生稀释效应,“重复自白”可以使用。二是取证主体的改变情况。在实践中,侦查、控诉机关由于受到角色限制,为控诉需要,通常是以巩固原有罪供述为讯问出发点,因此即使讯问主体变化(刑侦部门到检察机关,或纪委到检察机关),但波及效明显,口供笔录虽然仍维持认罪,但不一定是嫌疑人、被告人的真实意思表示。但如法院作为中立主体讯问,在符合讯问要求的情况下,被告仍然承认有罪,这种口供可以作为定罪依据。三是特定的讯问要求。中立的司法机关在讯问时说明自身地位的中立客观性,应同时说明被讯问人的权利和责任,允许被告人作有罪供述和无罪辩解。此时,波及效可能因此中断,被告所作的有罪供述可以作为定罪依据。[5]
深入分析,上述观点分歧的实质在于,是否在主张排除反复自白的同时设立若干不排除的例外。笔者认为,林钰雄先生主张反复自白是否排除,应当以非法审讯与口供之间的因果关系为判断标准,这一观点总体上是成立的,因为,据以排除反复自白的法理基础即在于第一次非法取证行为与第二份口供之间的因果关系,若有证据能够证明第二份口供的取得与第一次非法取证行为之间并无因果关系,或者虽曾有因果关系,但却因为其它因素的介入而中断了原有的因果关系,那么,据以排除反复自白的法理基础即不再存在,反复自白当然就可以不予排除。问题是,哪些因素的介入足以导致原有因果关系的中断呢?
第一,取证时间和空间的变更,会否导致原有因果关系的中断?如果第一次非法取供后,侦查机关间隔较长时间再取证或者变更取证地点后再取证,会否导致原有因果关系之中断?例如,侦查机关在本单位讯问室对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供后,事隔两周(甚至更长时间)才再次在看守所对嫌疑人进行了审讯,犯罪嫌疑人仍然作出有罪供述,那么,该第二次口供,是否排除?