但是,这并不意味着反复自白中第二份口供与第一次非法取证行为之间即不存在任何因果联系。实际上,在反复自白中,第二份口供与第一次非法取证行为之间的因果关系,较之“毒树之果”中衍生证据与第一次非法取证行为之间的因果关系,更为紧密,反复自白中的第二份口供的取得实质是第一次非法取证行为的影响延续所致,系第一次非法取证行为的直接结果(而非如“毒树之果”中的间接结果)。之所以会出现这种情况,是因为现代精神医学和心理学研究已经证实,刑讯逼供等残酷、不人道的取证手段,一经实施,不仅会对犯罪嫌疑人的肉体造成直接伤害,而且会在心理层面对犯罪嫌疑人造成严重的心理创伤,该心理创伤一旦形成即可能持续较长时间,基于对第一次刑讯逼供的记忆和恐惧,即使侦查机关在以后的审讯中不再采用刑讯,犯罪嫌疑人轻易也不敢翻供。例如,在“赵作海冤案”中,当事人赵作海在28天里被迫做出9次有罪供述,他曾向媒体讲述了他在柘城县公安局刑警队受到的非人折磨:办案警察对他拳打脚踢,用擀面杖一样的小棍敲脑袋,敲得他发晕;还在他头上放鞭炮,把他铐在板凳上,30多天不让睡觉。据赵作海的说法:“当时打得我真是,活着不如死,叫我咋说我咋说。”[2]设身处地想一想,在遭受如此残酷的折磨后,即便侦查机关在后续审讯中不再采用刑讯逼供,而是依法进行审讯,但对于已经饱受折磨的赵作海来说,对刑讯逼供的记忆和“教训”是如此深刻,哪怕侦查机关此后进行合法审讯,他也不敢翻供,只能重复作出有罪供述。在这种情形下,第一次非法取证行为的影响实际上持续波及到了第二次供述,第二次口供实际上是第一次非法取证行为的直接结果,两者之间是一种直接的因果关系,完全不同于毒树之果中的间接因果关系(充分条件关系)。由此可见,反复自白应当排除,但所依据者并非“毒树之果”规则,而是一项全新的非法证据排除效力规则,对此,台湾学者林钰雄先生称之为“证据禁止的继续效力”,以此与“证据禁止的放射效力(毒树之果)”相区别。笔者赞同这一观点,但认为称之为“非法证据排除规则的延续(或持续)效力”可能更为准确。
反复自白与毒树之果的区别可如下图所示:
1、毒树之果
原始证据(毒树) ←→ 衍生证据(毒树之果)
↓ ↓
非法取证 —→ 口供 —→ 合法取证 —→ 其他证据
2、反复自白
第一次口供
↗
非法取供(刑讯逼供)
↘
第二次口供
三、如何排除:反复自白排除的具体范围
论证了反复自白是否排除及其法理基础后,紧接着一个问题便是如何排除?即,对于反复自白,是全部排除?还是选择性排除?对此,证据法理论上也存在着两种不同的观点:
一种观点主张全部排除,即完全否定反复自白的证据能力,只要查明侦查机关在审讯中曾经采用过刑讯逼供等非法审讯行为,则之后形成的所有有罪供述皆视为非法证据而予以排除。日本诉讼法学界即持这一观点,对于反复自白,日本学界曾有激烈争论,但其基本态度是否定其证据能力,即所有的供述均应当予以排除。[3]