一、问题的提出：“翻供”与“反复自白”
虽然随着物证技术和刑侦技术的发展，现代刑事诉讼中已经逐渐淡化了口供作为“证据之王”的地位，但在我国当前侦查资源（包括侦查机关的取证能力和手段）相对有限的背景下，口供作为一种直接证据，在证据体系中的地位仍然是相对比较“吃重”的。然而，由于口供本身的主观性较强而稳定性不够，基于慎重性和稳妥性考虑，侦查机关在办案取证时，往往会对同一证据源反复多次取证，以有效固定证据。但如此一来，同一个案件的案卷中就有可能同时出现多份口供，尤其是当犯罪嫌疑人、被告人受主客观因素影响而翻供时，情况则更为复杂，有的案件，犯罪嫌疑人、被告人“时供时翻”、反复自白，案卷中相关“证供”与“翻供”的笔录可能多达十余份。案件中一旦出现犯罪嫌疑人、被告人翻供的情形，则如何认定犯罪嫌疑人、被告人供述的证据能力和证明力遂成为困扰实务界的难题，因为犯罪嫌疑人前后几次翻供、反复自白，供述内容又不一致，司法机关往往因为无法辨别口供的真伪而无所适从。
关于反复自白的证明力问题，实践中一般采取综合认定（与其它证据相互印证）的原则，比较注重审查供述的连续性、稳定性和翻供的合理性，但因为之前的法律和司法解释对此都未明确规定，因此实务中的这一作法长期以来缺乏依据，此次颁布实施的《死刑案件证据规定》第22条首次明确规定了实务中的上述作法：对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。应当说，采取上述原则和方法，反复自白的证明力问题，可以得到较为妥当的解决。
但是，关于反复自白的证据能力问题则认定起来比较复杂，尤其是当犯罪嫌疑人、被告人在翻供的同时声称受到侦查机关刑讯逼供时，则对其相关供述的证据能力的认定将变得更加困难。这是因为，依据非法证据排除规则，刑讯逼供等非法方法获取的有罪供述是非法证据，不具有证据能力，在程序上应予以排除，但是，非法证据排除规则的效力，只能及于与刑讯逼供等非法取证行为之间存在因果关系的证据，即必须是该非法取证行为所取得的证据方能予以排除。而在翻供的案件中，犯罪嫌疑人、被告人可能前后反复多次供述，其中，有的可能是侦查机关在取供前实施了刑讯，进而逼取了口供，但有的可能是经合法审讯而取得的口供，并不涉及违法取供问题，例如，侦查机关在采用刑讯逼取了犯罪嫌疑人的有罪供述后，又依法定程序对犯罪嫌疑人进行了审讯，而犯罪嫌疑人又再次作出了有罪供述。那么，对这两份口供的证据能力如何认定？是一体排除，还是区别对待？根据非法证据排除规则，第一次有罪供述系采用刑讯逼供所取得，毫无疑问应当认定为非法证据而予以排除，但问题在于，第二份口供本系依据合法审讯而取得，能否作为证据使用？抑或同样需要排除？此时，非法证据排除规则面临着一个“两难”境地：一方面，从法理上讲，非法证据排除规则仅适用于采用刑讯逼供所获取的口供，对于经合法审讯而获取的口供当然不能排除；但另一方面，第二份口供与第一份口供内容重合，若仅排除第一份口供而不排除第二份口供，则排除第一份口供将变得毫无意义，因为，即使排除了第一份口供，侦控机关仍可依据第二份口供提起指控，并成功令被告被定罪。更为严重的是，长此以往，可能形成一种政策效应，即，侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法审讯取得嫌疑人有罪供述的策略，并以此规避非法证据排除规则的约束，但如此一来，非法证据排除规则将完全被架空！
