二、是否排除：反复自白排除的法理基础

　　那么，对于“反复自白”，究竟是否应当排除呢？证据法理论上存在着两种截然相反的观点：

　　一种观点主张反复自白不应排除。其理由在于，非法证据排除规则只能排除通过刑讯逼供所取得的口供，而对于经合法审讯而取得的口供，无理由亦无法律依据予以排除。无可否认，在“反复自白”中，有的口供确系侦查机关通过刑讯逼供等非法取证行为所取得，但有的则有证据表明系合法审讯而取得，经合法审讯而取得的自白，本属合法证据，实无理由予以排除。

　　另一种观点则主张反复自白应予排除。其理由在于，非法证据排除规则不仅要排除非法取证行为直接获取的证据，而且将产生波及效应，连带排除经由原始证据而衍生的其它证据，此即“毒树之果”规则。该观点认为，反复自白是否排除的问题，可适用“毒树之果”规则予以解决，[1]即将第二次口供视为第一次口供的衍生证据，如此一来，则第一次口供系非法审讯所致，属“毒树”，而第二次口供虽是经合法审讯而取得，但却是第一份非法口供的衍生物，即“毒树之果”，仍应排除。

　　“反复自白”是否排除的问题，本质上是一个价值选择问题：排除反复自白，可能会影响定案证据锁链的形成，尤其是考虑到在我国当前，口供在定案证据体系中仍处于极为重要的地位，若一体排除嫌疑人、被告人的所有自白，可能会影响到定案证据锁链的形成，进而影响到追诉的实效。但是，如前所述，若允许反复自白作为证据使用，又可能会架空非法证据排除规则，损及刑事诉讼保障人权的价值目标。利弊共生，委实令人难以抉择！但是，任何价值选择都应当是主体性的，即根据主体自身的需要进行价值选择，而一项法律或制度设计也必须从本国国情出发，体现为某种具有现实合理性的制度安排。考虑到我国当前刑讯逼供等非法取供现象禁而不绝，困扰实践已久，不仅造成大量冤假错案，且已伤及刑事程序本身的正当性。为遏制刑讯逼供等非法取供现象的泛滥，必须确保非法证据排除规则的良性运作，防止其因缺乏配套制度的支撑而被架空，基于此，笔者更倾向于采取“排除说”，对反复自白予以排除。

　　即便在价值上选择了排除反复自白，还有一个问题需要解决，即排除反复自白的法理依据何在？毕竟，第二份口供并非非法取证行为所取得，在形式上具备合法证据的特征，对一个经合法程序而取得的证据，凭什么予以排除呢？对此，曾有观点认为，排除反复自白，依据的是“毒树之果”规则。对于这一观点，笔者不敢苟同，这是因为，反复自白中的证据构造情况与“毒树之果”中的证据构造情况并不完全相同：在“毒树之果”的情形中，衍生证据本系依据原始证据的内容而进一步取得，例如，警察先是通过刑讯逼供获取了嫌疑人的口供，再依据该口供的内容实施搜查获取了该案物证（如杀人的凶刀）。因此，在“毒树之果”中，衍生证据与原始证据之间客观上存在着因果关系（充分条件关系，即“没有原始证据，就没有衍生证据”）。也正因为如此，我们才可以将衍生证据归因于第一次非法取证行为，将衍生证据视为第一次非法取证行为的间接结果，在两者之间建立起一种间接的因果关系，进而再依据这一间接因果关系的存在而排除该衍生证据。然而，在反复自白的情形中，第二份口供并非根据第一份口供的内容而取得，因此，两者之间并不存在客观上的因果关系。