在合同法意义上，终止和无效有本质的区别，合同终止指合同订立后，因一方当事人法律事实的出现，引起双方的权利义务关系在客观上的消失。合同无效指订立合同的目的或履行合同的行为为法律、法规所禁止，使合同自始即不具备法律约束力。《合同法》第52条确定了合同无效的法定条件，其中，“损害社会公共利益的”，合同无效。劳动者权益是否属于社会公共利益？“合同当事人在行使其自治性规范权利保护其自身利益和其成员利益时要在多大程度上考虑一般的公共利益”，是有争议的，但“根据集体合同自治规范，对整个经济的意义集体合同行为按照公共利益方向发展是值得追求的”。{3}其实，认为限制契约自由的正当理由是公共利益或社会福利，这种理由“缺乏内在说服力，并且容易导致对意思自治、私人正当利益的蔑视。能够作为对契约自由施加限制的正当理由只能是公正或社会正义，就是说任何一个契约只有在显失公平、损害他人和社会的利益或严重违反诚实信用和公序良俗时，才可受到限制。”{4}社会关系公平、正义与否需要交由社会公众来评价，而不能由形成关系的当事人来评价。将竞业禁止协议无效简化为竞业禁止协议终止再一次神化了古典契约理论的功能，因为根据传统的契约理论，契约是缔约方合意的产品；合意的基础是协商能力平等。自劳动合同、消费合同等从传统合同独立出来后，契约法的理念相应地由契约自由转化为契约公平或公平之下的自由。古典契约法的最主要的悖论在于契约法中尊崇当事人意志和追求确定性之间所产生的不一致。当事人意图的至高性意味着，如果合意不“实”，例如合意受到诸如错误、误解或胁迫等此类因素的损害，契约应当被宣告无效{5}。但契约的形式主义在信息偏在情况下往往掩盖了契约的实质公平。在协商能力不平等情况下将竞业禁止协议的效力寄托于契约自由乃是传统契约理论不可承受之重。社会关系在契约中的作用和契约的目的的特殊性划定了现代契约和古典契约的分界线[9]，并由此导致了古典“契约的死亡”。
竞业禁止协议属于现代契约，“需要对出现的客观情势做出调整，这种调整指向原初协议。……这种调整或改变的根据或正当性基础就在于当事人之间形成的动态性关系。因此，契约调整规范是关系维持规范的应有之义。[5]关系契约理论的创始人美国学者麦克尼尔认为，现代契约最具关系性的规范有四个：角色保全、关系保持、关系冲突的协调、超契约规范。{6}竞业禁止协议“具有小社会和小国家的特征”，[10]应该内含有超契约规范。
超契约规范在法律条文中表现为无选择性（强制性）的规范，终止制度属于部分有选择性的规范，无效制度属于完全无选择性的规范。比较而言，我国《劳动法》规定了劳动合同无效和部分无效制度（第26条），而作为劳动合同一个分支的竞业禁止协议则无无效或部分无效制度。劳动合同无效的条件——以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的——完全可能出现在竞业禁止协议的签订过程中，因为基础虚化情况下签订的协议就是违背劳动者的真实意思以欺诈、胁迫的手段签订的。竞业禁止协议义务主体被泛化的问题，需要实体化的超契约规范来解决。
