我国《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里，“协商”是“进入法律关系”的唯一入口，只是“协商”的相关内容——竞业禁止义务的时间、再就业场所、报酬等——不能任意确定，需遵循强制性的法律标准。
上述规定看似为劳动者提供了一个充分（或较充分）保护其利益的基本底线：（1）如果没有签订竞业禁止协议，意味着劳动者不负竞业禁止义务；（2）用人单位只能法律规定界限的基础上作出更有利于劳动者的约定，例如合同约定竞业禁止的期限为半年、给予劳动者以高于法定标准的补偿等。不排除个别情况给予劳动者以某种高于法律标准的“优惠”，但就普遍性来说，依赖“协商”提升劳动者的福利在很大程度上是一种假想。由于劳动力对资本的依附性，“协商”的方式如果没有细密的标准的强化，可能被雇主利用成为强迫未达到义务前提的劳动者的普遍性约束。历史上，在劳动合同从属于商事合同时代劳动力出让依意思自治，后因普遍性地造成了劳动力使用的任意性和非道德化，促使并最终实现劳动合同法从商法中独立出来。现代劳动合同法为保护劳动者利益大大地限制了意思自治的适用范围。
适用意思自治的方法似乎有利于劳动者，但由于雇主和劳动者初始关系的不平等，这个方法可能被滥用。一则劳动者在劳动关系中是天然的弱者，其对雇主不具有像商品交易中对交易人那种平等的协商权利；二则竞业禁止协议大都在意图确定劳动关系时签订，在劳动力市场供大于求客观现实中，劳动者缺少“意定”的勇气和与对方讨价还价的筹码（往往是不签竞业禁止协议，则不录用），竞业禁止协议成了“进门证”。虽然对雇主而言，签订竞业禁止协议也是有对价的——“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但因法律对雇主的竞业禁止补偿标准的规定不明确，意味着雇主可以较小的代价就能达到约束劳动者的目的，所以，实践中，上述确定竞业禁止关系确立中的“协商意志”常常演变为雇主一方的“权力意志”。
什么人应当承担竞业禁止义务，是涉及竞业禁止滥用的主要方面。对此，我国法律采取了分层处理的方法（原则）。《劳动合同法》第24条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。雇主对其商业信息采取保密措施是商业秘密存在的前提条件之一，以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为条件。企业内不同岗位的人员知悉商业秘密的机会和可能性不同，列入竞业禁止义务关系的必要性也不同。除高管人员和一般人员外，有国家立法对此还进行了更多视角的分层，将义务主体分为成年人和未成年人来分别处理[3]。因此，对劳动者的竞业禁止义务的设定与维护其权利一样[4]，实行分层处理有客观理由。上述“两高”人员因职务关系接触商业秘密的几率大于一般劳动者，理应作为竞业禁止的主要义务人。但令人遗憾的是，上述法律上的“其他负有保密义务的人员”这个兜底条款没有实行分层处理，相反，却以“同义反复”的逻辑将义务主体在突出“高级管理人员、高级技术人员”之后泛化为一般。其同义反复之处在于，原本需要确定义务主体范围的事项以“义务”作为标准来确定，即以是否签订合同来确定是否受合同的约束。
