其实,“其他负有保密义务的人员”主要针对一般劳动者。一般劳动者应视其接触商业秘密的具体情况来确定是否承担竞业禁止义务。如因职务关系或者其他关系有机会接触到商业秘密的,可以成为义务人,但竞业禁止协议的适用主体不是企业的全体劳动者,特别不应包括不可能接触或不实质性接触商业秘密的普通雇员或临时工。对这些人实行竞业禁止,对保护企业的商业秘密来说,毫无意义;对于劳动者来说,因这些普通雇员或临时工的一般文化素质较低,技术专长单一,离职后在就业市场上的地位虚弱,限制其技能违反公平原则,甚至侵害其生存权。
较长一段时期以来,我国存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。在某些行业(如摩托车、汽车修理、保险业)中,用人单位以保护商业秘密的为名意图留住人才,普遍与全体员工签订竞业禁止协议。签订合同的劳动者大都直观地理解为:解除劳动关系后在限定期内不能再从事同类行业,另加上一些合同有意混淆视听——约订了5年,甚至10年的限制期——这种做法虽然违法,但导致劳动者形成心理“锁定”机制,为本不存在竞业侵害、无需禁止的人跨出本单位的大门设置了一道无形的障碍。
这种现象与一直以来法律没有最低补偿标准直接相关,上述劳动合同法中的“同义反复”更无法阻止这种现象的延续。可以认为,劳动合同法的上述规定立足于企业的“竞业禁止权(力)”,而不是劳动者的“就业权”之上来确定竞业禁止关系。在这一基本立场之下,如果对竞业禁止权不附加一定的限制的话,将造成不必要的社会人才浪费,甚至剥夺劳动者的生存权。这有违劳动法的立法本意,也和反不正当竞争法尊崇的自由竞争原则相违背。显然,现行制度下,需要高度关注的问题是,如何防止借竞业禁止之名侵害劳动者的基本权益、限制劳动者正常流动?
二、解决问题的基本原则
在很大程度上,竞业禁止制度上的问题源于竞业禁止协议游离于合同的基础而使竞业禁止协议孤立化、形式化。竞业禁止协议涉及两个关系:雇主与劳动者的关系、雇主与竞争者的关系。前者属于劳动合同关系,其法律关系的主要内容是:确定并执行日常保护商业秘密的规则;后者属于竞争关系,其法律关系的主要内容:是确定劳动者流动时禁止使用其持有的原单位的商业秘密。[5]
劳动者人格化的商业秘密作为其技能的一部分无法从主体中彻底分离出来,限制劳动者继续使用该种商业秘密可能限制劳动技能或创新能力,对劳动者长远发展不利,但如果对劳动者离职后使用利用了雇主的物质条件获得的商业秘密不加任何限制,对雇主也有失公允。所以,处理竞业禁止关系的原则应当建立在既要保护劳动者——弱者,也不能忽略雇主利益的基础上。
人才的自由流动是社会进步的标志,也是市场经济的必然规律。市场经济越发达,人才的流动就越为社会所接受。限制劳动者离职后不得到与原单位有竞争关系的企业谋职,是以削弱劳动者一定的谋生能力(限时、限地)、剥夺劳动者就业机会为代价来平衡与雇主的利益关系。由此,平衡劳动者在离职后雇主与劳动者、竞争者与劳动者、雇主与竞争者利益关系的标尺就落到权利性质的衡量上。