其次，对是否可能侵害雇主利益的判断。是否侵害雇主利益一般较难判断，推定的色彩浓厚，但在一些情况下，还是可以根据客观事实认定是否存在侵害的。其中之一就是发生在地域市场的竞争的可能性。假设一个就职于产品仅在东北三省销售的酒厂的劳动者，欲转工到产品仅在东南沿海销售的酒厂，从产品性质而言，两个酒厂的产品属于竞争关系，但从地域市场而言，两者没有事实上的竞争关系。同理，高档产品和低档产品之间、地域性极强的产品（包括服务），只要超出合理的范围就不存在事实上的竞争关系，如在北京生产保鲜水泥的企业和河南的同类企业、北京的餐饮业和天津的餐饮业等等，这种情况下，以竞业禁止协议来限制劳动力使用就明显缺乏经济合理性。
结合上述分析，我国《劳动合同法》第24条之规定——“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”——就存在以下两个明显的缺陷：
一是“有竞争关系”的内涵不明确。竞争关系包括事实上的竞争关系和假想的竞争关系，需要以竞争法为基础确立事实上的竞争关系，即在产品市场、地域市场和时间市场上以产品（包括服务）为基础形成的生产者之间存在事实上的制约关系。[6]实践中，普遍性的竞业禁止协议大都建立在假想的竞争关系基础上。二是对“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”的无差别的限制，同样存在是否会形成对雇主的事实上的竞争的问题。一般，自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务如果利用了在原单位的市场条件，会和原单位形成竞争关系。如果不是利用原单位的市场条件或利用了在原单位积累于头脑中的商业秘密，由于存在产品市场、地域市场和时间市场的基本划分，以及初创企业的沉淀成本等因素，不一定形成对原单位事实上的竞争。
三、防范竞业禁止协议滥用的制度完善
在我国，现行法律关于竞业禁止的规定除了劳动合同法外，还散见于地方性法规中，但这些地方性法规规定的事项主要体现在竞业禁止的经济补偿标准和协议的终止上。[7]
针对于竞业禁止权的滥用，现行法律意图通过期限和补偿标准的强制化来达到防止和制止的目的，事实上，“滥用”主要源于协议成立的基础不具备而不是基础具备情况下的协议的不当履行。这里的“基础不具备“包括主要基础坍塌和基础虚化。前者指存在协议成立的基础的情况下由于一些原因导致基础失落，例如商业秘密已经公开；后者指以“不合格”的材料搭建的基础导致基础粉末化，如将一般信息当作商业秘密。竞业禁止协议的基础坍塌意味着协议终止，基础虚化则建立于其上的协议应属无效。
竞业禁止协议无效和终止制度是预防、制止竞业禁止权滥用的最有效工具。目前，一些地方性法规中确立了竞业禁止协议终止的制度，大致的条件是：“竞业限制期限届满”、“商业秘密已经公开”、“负有竞业限制义务的员工死亡或者被宣告死亡”等。总体上，无论国家立法还是地方立法都缺乏规制效率更强的协议无效制度。由于国家立法没有无效制度，在地方立法不能突破的原则制约下导致一些地方立法出现了制度安排的错位，如将“负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的”列为协议终止，而不是无效[8]。
