五、二元的违法性判断标准及其启示
1．行为违法与结果违法
德国民法典不仅正面规定了违法性要件，而且将违法行为进行了类型化，德国民法典的三个小一般条款分别代表了三类违法行为：侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的行为、违反以保护他人为目的之法律的行为、违背善良风俗的故意加害行为。在这三类违法行为中，后两类行为的违法性的判断标准是以善良风俗为补充的制定法，而前一类行为的违法性的判断标准则是绝对权和视为绝对权的法益。这种二元的违法性判断标准分别代表了两种判断违法性的方法：后两类行为的违法性取决于行为本身，而前一类行为的违法性并不取决于行为本身，而是取决于该行为所造成的结果。也就是说，一个人只要侵害了德国民法典第823条第一款所列举的法益或者权利，其侵害行为原则上就具备了该条文意义上的违法性，至于他到底是以何种方式侵害了他人的法益或者权利，对于违法性的判断无关紧要。而在判断一个行为是否具备德国民法典第823条第二款、第826条意义上的违法性时，仅仅考虑该行为是否造成了这两个条文所规定的结果—致他人损害，显然是不够的，关键还是要考虑该行为是否违反了以保护他人为目的的法律或者违反了善良风俗。在德国法上，民法典第823条第二款和第826条意义上的违法是行为违法（Handlungsunrecht），而第823条第一款意义上的违法则是结果违法（Erfolgsunrecht）。[30]
行为违法与结果违法采用了两种截然不同的方法来确定行为的违法性。行为违法采用的是列举的方法，它没有将所有造成一定不利后果的行为一般性的认定为违法，而是先原则上将它们认定为合法，然后按照一定的标准在这些行为中挑出具有违法性的例外情况。而结果违法采用的则是排除的方法，它首先把所有造成一定不利后果的行为原则上认定为违法，然后再按照一定的标准在这些行为中排除不具有违法性的例外情况。所以，结果违法的实质是不从正面规定违法性要件，只有行为违法才从正面规定了违法性要件。从这个角度看，法国式大一般条款没有从正面规定违法性要件，其实就是一种隐性的结果违法。按照这种逻辑，一个人的行为如果给他人造成了损害，原则上都具有违法性。其背后就是“不得损害他人”的一般性禁止。德国民法典将结果违法的适用范围限定于第823条第一款：一个人的行为只有在侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利时，才原则上具有违法性。法国式大一般条款背后“不得损害他人”的一般性禁止被德国民法典变成了“不得侵害他人特定法益和权利”的有限禁止。
2．权益区别保护
损害就是不利益，法国式大一般条款以“不得损害他人”为出发点，实际上是从反面确定了侵权法的保护对象是一切利益，并且在保护程度上不区分权利与权利以外的利益。与法国民法典第1382-1383条相比，侵权责任法第6条第一款虽然不再以“不得损害他人”的一般性禁止来确定侵权法的保护范围，而是从正面将侵权法的保护对象具体为“民事权益”，但仍然没有在保护程度上区分权利与权利以外的利益。也就是说，我国的过错侵权责任一般条款的出发点“不得侵害他人利益（权益）”，与法国式大一般条款背后“不得损害他人”的一般性禁止只不过是同一句话的正反两种说法，没有本质区别。而德国模式则以“法律未禁止即为许可”的公式否定了“不得损害他人”的自然法观念。在这一模式中，只要法律没有禁止，一个行为即便使他人遭受损害，也不具有违法性，不会导致侵权责任。这就意味着，权利以外的利益原则上不是侵权法的保护对象，只有在法律有明文规定的特定情形，它才例外地成为侵权法的保护对象）
德国的立法者虽然用“法律未禁止即为许可”的公式否定了法国模式中“不得损害他人”的自然法观念，却没有完全以“法律未禁止即为许可”的公式来判断加害行为的违法性。他们采用了温德沙伊特的二元违法性理论：违法行为不仅包括违反绝对禁止性规定的行为，还包括侵害他人权利的行为。正是由于采用了这种二元的违法性判断标准，德国模式并没有完全抛弃“不得损害他人”的一般性禁止，而只是将其适用限制在权利遭受侵害的情形。这样一来，权利与权利以外的利益在保护程度上就产生了明显的差异：权利（包括财产权利和人身权利）原则上是侵权法的保护对象，使他人权利遭受损害本身就构成违法；权利以外的利益（包括抽象财产利益[31]和抽象人身利益）原则上不是侵权法的保护对象，使他人此种利益遭受损害的行为只有违反法律的禁止性规定才构成违法。[32]
