(三)侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利
德国民法典第823条第一款保留了第一草案第704条第二款的违法性的判断标准,但对“他人权利”做了进一步的限定:“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,有义务向该他人赔偿因此而产生的损害。”第一草案第704条第二款使用的是抽象概括的描述—“侵害他人权利”,并没有对权利进行具体列举,该款第二句所列举的生命、身体、健康、自由和荣誉并不是对第一句中的“权利”进行具体列举,而是对其进行扩展补充,因为德国法中的“权利”这一概念的外延不能涵盖生命、身体、健康、自由和荣誉等“高等级的法益”。而德国民法典第823条第一款则放弃了抽象概括的方法,具体列举了四项法益(生命、身体、健康、自由)和一项权利(所有权)。在五项列举之后,第823条第一款保留了一个开放式规定—“其他权利”。正是有了这个开放式的规定,德国民法典第823条第一款才能够适应社会生活的新变化。一般人格权和已设立且运作的营业权(das Recht am eingerichteten und ausgeubten Gewerbebe-trieb)这两项著名的框架权利都是德国法院通过解释第823条第一款中的“其他权利”创造出来的。但必须强调的是,按照立法者的意图,德国民法典第823条第一款并不是一个大一般条款,而是一个小一般条款。所以,并不是所有的权利和法益都可以通过解释适用“其他权利”置于第823条第一款的保护之下。只有那些与生命、身体、健康、自由、所有权一样具有排他属性的权利才有可能成为德国民法典第823条第一款意义上的“其他权利”。[26]
四、侵害他人民事权益
侵权责任法第6条第一款规定了过错侵权责任的一般构成要件:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。这个一般条款基本保留了民法通则第106条第二款的原貌,没有正面规定违法性要件。法律以让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定评价,在客观上既不是因为该行为违反了制定法,也不是因为它违反了善良风俗,而是因为它侵害了他人的民事权益,侵权责任法之所以不正面规定违法性要件,是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止,将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。我国立法者甚至还将这种一般性禁止成文法化,2008年12月第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二审稿)第2条规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”该条文略经修改,最后成为侵权责任法第2条第一款:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”
(一)侵害与损害
侵权责任法第6条第一款所采用的违法性判断标准,与德国民法典第823条第一款所采用的违法性判断标准有一定的相似之处。无论是“不得侵害他人民事权益”,还是“不得侵害他人(特定)绝对权”,行为人承担侵权责任的客观基础并不是给他人造成了“损害”,而是“侵害”了他人。从这个角度来看,侵权责任法第6条第一款所规定的侵权责任构成,不同于法国民法典第1382条中的“行为一损害”结构,而类似于德国民法典第一草案第704条第二款和德国民法典第823条第一款中的“行为一权利侵害一损害”结构。也就是说,根据侵权责任法第6条第一款,行为的直接后果并不是损害,而是民事权益遭受侵害,损害是民事权益遭受侵害的直接后果。行为人只有对他人民事权益遭受侵害这一直接后果有过错时,才必须承担侵权责任,至于他对损害这一间接后果是否有过错,则无关紧要。