（四）善良风俗的补充
如果将违法性之“法”限定为制定法，那么立法者必须穷尽列举所有的违法行为。但这其实是无法做到的。实际上，第一委员会就已经认识到，现有的制定法通常不足以保护受害人，所以，他们在第一草案设有专门的条文，将违反善良风俗的行为视为违法行为，以善良风俗弥补制定法的不足。第一草案第705条规定：“根据一般自由本身被允许的行为，如果给他人造成损害，并且它的实施违背善良风俗，也视为违法。”德国民法典将违背善良风俗的行为类型化，设立了一个独立的请求权基础。德国民法典第826条规定：“以违背善良风俗的方式，故意加损害于他人者，有义务向该他人赔偿损害。”
三、侵害他人绝对权
如果德国民法典真正以“法律未禁止即为许可”来判断侵权行为的违法性，那么，该法典侵权行为法部分的条文应当比整部刑法典还多，因为法律必须像刑法那样正面列举各种具体的违法行为。但实际并非如此，德国民法典侵权行为法部分虽然不如法国民法典那样简略，但也只有31个条文而已（第823至853条）。这主要是因为，德国民法典实际上并未真正贯彻“法律未禁止即为许可”的违法性观念，而是在特定领域采用了其他的违法性判断标准。
（一）侵害他人权利
第一草案第704条除了上述第一款之外，还有第二款：“故意或者过失以违法行为侵害他人权利的，应向该他人赔偿权利侵害所造成的损害，损害的产生是否可预见，在所不问。前一句意义上的权利侵害也包括生命、身体、健康、自由和荣誉的侵害。”也就是说，第一草案中违法性的判断标准是二元的：制定法的绝对禁止性规定和他人权利。第704条将违法行为原则上分为违反绝对禁止性规定和侵害他人绝对权这两种类型，很显然是受温德沙伊特的二元违法性理论的影响：“一个行为之所以不被允许，要么是因为侵害了他人的权利，要么是因为它本身就不被允许”。[18]绝对权赋予权利人特定的自由领域，在此领域之内，权利人可以排除他人的妨害。所以，将侵害他人绝对权的行为认定为违法行为符合绝对权的本质。但问题是，第704条第二款只是规定“侵害他人权利”，并没有将“权利”限定为“绝对权”，似乎侵害相对权的行为也属于侵权法意义上的违法行为。但这并不是第一委员会的本意，第一委员会秉承日耳曼普通法的传统，[19]坚持认为，单纯侵害相对权的行为并不能导致侵权责任。从概念上讲，对相对权（债权）的侵害只能来自特定的义务人（债务人），所以，侵害相对权的行为固然是违法行为，却不是侵权法意义上的违法行为。侵入他人债权债务关系的第三人，只有在其行为同时还违反绝对禁止性规定或者违背善良风俗时，才承担侵权责任。[20]除此之外，第704条第二款第二句还规定：“前款意义上的权利侵害也包括生命、身体、健康、自由和荣誉的侵害。”第一委员会附加这一规定是由于考虑到，像生命、身体、健康、自由和荣誉这样“高等级的法益（hohereGuter）”，虽然不能称之为权利，[21]却显然属于侵权法的保护范围。如果没有第二款第二句的特别规定，侵害他人生命、身体、健康、自由和荣誉将被排除在第二款第一句的适用范围之外。[22]
（二）违法性与过错
第一草案第704条第二款第一句规定的侵权责任在构成要件上与法国式大一般条款中的侵权责任存在本质的区别。虽然在主观上，二者都以过错为要件，但在客观上，法国式大一般条款并未规定违法性要件，所以，责任构成是从“行为”到“损害”的结构，亦即损害是行为的直接后果。而在第一草案中，侵权责任以违法性为要件，所以，责任构成是从“行为”到“违法”再到“损害”的结构。也就是说，行为的直接后果是违法，而损害则是违法的直接后果。由于第704条第二款第一句中的违法性具体表现为侵害他人绝对权，所以，该条规定的责任构成实际上是在“行为”与“损害”之间插入了“权利侵害”的环节。这样一来，在确定责任是否成立时，就不直接考虑当事人的行为是否造成了损害，而是先考虑当事人的行为是否侵害了他人的权利，然后再考虑侵害权利导致了哪些损害。[23]
行为人只有在主观上具备一定的过错才承担责任。在法国式大一般条款中，由于损害是行为的直接后果，所以，行为人有过错就意味着，加害人事先已经预见或者应当预见损害后果的产生。而在德国式大一般条款中，行为的直接后果是违法，损害是行为的间接后果。因此，德国的立法者必须决定，行为人承担责任所必须具备的过错，是应当及于违法这一直接后果，还是应当及于损害这一间接后果。换句话说，立法者应当决定，行为人到底是在事先预见或者应当预见其行为会造成违法的后果时就应当承担赔偿责任，还是在事先预见或者应当预见其行为会造成他人损害的后果时才承担赔偿责任。在经过激烈的争论之后，第一委员会最终决定，过错要件原则上应及于损害后果。第一草案第704条第一款规定，“行为人的赔偿义务以其事先预见或者应当预见损害的产生为前提”，同时规定，可预见性局限于损害的产生，“损害的范围是否可预见，在所不问”。但第704条第二款是一个例外，在侵害他人绝对权或者视为绝对权的法益的情形，行为人只要事先预见或者应当预见他的行为会导致他人权利或者法益遭受侵害的后果，就应当赔偿因此而产生的损害，“损害的产生是否可预见”，在所不问。[24]也就是说，第704条第二款中的过错仅仅及于权利侵害这一直接后果，而不及于损害这一间接后果。在侵害他人绝对权或者视为绝对权的法益时，侵害人的赔偿责任不应当取决于损害的可预见性，这是第一委员会在制定第704条第二款时最重要的出发点之一。[25]
