二、违反制定法
（一）法律未禁止即为许可
1888年1月31日公布的德国民法典第一草案对侵权行为的违法性采取了与法国民法典截然不同的判断标准。法国民法典从“不得损害他人”的一般性禁止出发，将致人损害的行为原则上认定为违法行为。致人损害的行为只有在法律有明文规定的特定情形下才是许可的，才不具有违法性。因此，法律的明文许可对于侵权责任是否成立至关重要。而制定德国民法典第一草案（以下简称第一草案）的第一委员会（ErsteKommission）颠覆了这种“不得损害他人”的自然法观念，它在第一草案理由书中明确指出：“缺乏法律的明文许可无关紧要，法律未禁止即为许可”。[9]据此，致他人损害的行为原则上是允许的，不具有违法性，只有法律有明文规定的特定情形才是禁止的，才具有违法性。[10]行为致他人损害本身并不能说明该行为违法，致他人损害的行为还必须违反制定法的明文规定，才会导致侵权责任。以此种标准判断的违法性当然不能包含于损害要件之中，法律必须在损害要件之外规定独立的违法性要件。第一草案第704条第一款规定：“故意或者过失实施违法行为—作为或者不作为—使他人遭受损害的，应赔偿其行为所导致的损害，行为人的赔偿义务以其事先预见或者应当预见损害的产生为前提，至于损害的范围是否可预见，在所不问。”
第一草案所确立的“法律未禁止即为许可”的立场涉及侵权法的功能定位。将致人损害的行为原则上认定为违法就意味者，损害原则上由加害人承受，侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出加害人无须承担责任的情形。相反，将致他人损害的行为原则上认定为合法则意味着，损害原则上应当由受害人自己承受，侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出受害人能将发生在自己身上的损害转嫁于他人的情形。[11]相比之下，后一种功能定位既符合“损害由所有人承受（casum sentit dominus）”的传统，也更有利于预防损害事故的发生。让一个人一般性地注意身边所有事情和让每个人自己照管好自己的事情两相比较，后者更容易做到，也更符合效率原则。[12]
（二）违反绝对禁止性规定
法律未禁止即为许可，这意味着违法性的判断标准不再是某个一般性的自然法原则，而是制定法的明文规定，违法行为就是违反绝对禁止性规定的行为。第一草案第704条第一款虽然没有对“违法行为”作进一步诠释，但该草案的立法理由书（Motive）表明，[13]第一委员会原本是想用该条款规定“违反绝对禁止性规定”的违法行为。因此，第一草案理由书还对“违反绝对禁止性规定”做了进一步的说明：禁止性规定不仅仅包括以禁止某一行为为内容的直接禁止性规定，还包括间接禁止性规定。一个规定虽然没有明文禁止某一行为，却规定实施该行为将受到法律制裁，那么，这个规定就是第一草案理由书所指的间接禁止性规定。[14]刑法分则中的绝大部分规定都是间接禁止性规定。
（三）违反以保护他人为目的之法律
德国民法典肯定了第一草案所确立的“法律未禁止即为许可”的基本立场，但是对于侵权行为违法性的判断标准做了进一步的限定。德国民法典第823条第二款规定：“违反以保护他人为目的之法律者，负有同等义务。依该法律之内容，无过错亦可能违反时，赔偿义务仅在有过错的情形才产生。”根据这个规定，一个行为即使违反了制定法，也不一定构成侵权法意义上的违法。侵权行为违法性中的“法”仅指以保护他人为目的的制定法。
制定德国民法典第二草案的第二委员会（Zweite Kommission）对违法性的判断标准做这样的限制主要是考虑到，违法行为直接造成的损害会逐步向外扩散，波及其他人。也就是说，一个违法行为可能给很多人造成损害，其中既有直接受害人，也有间接受害人。并不是所有的间接受害人都可以请求违法行为人承担赔偿责任。法律必须根据一定标准对间接受害人进行甄别。[15]而根据第一草案第704条第一款，故意或者过失违反绝对禁止性规定者，应赔偿因此而产生的损害。这样一来，违法行为人在赔偿直接受害人的同时，还可能要向为数众多的间接受害人承担赔偿责任。这样的赔偿责任显然太过宽泛了。例如，在一起故意伤害案中，除了直接受害人外，可能还有很多间接受害人：直接受害人的雇主（病假期间支付的工资）、同事（承担更多的工作）、保险人（支付的保险金），甚至直接受害人经常光顾的商场、酒店也会因其住院治疗期间不能光顾而遭受一定的利润损失。让违法行为人向所有的间接受害人承担责任，显然是不合适的。第一委员会可能也认识到了这一点，所以，它在第一草案第704条第1款加入了损害产生的可预见性这一要件：行为人只有在事先预见或者应当预见损害的产生时才承担赔偿责任。第704条第1款以损害产生的可预见性来限制过于宽泛的赔偿责任，但这种做法的效果却并不理想。一方面，它使损害赔偿责任取决于一些偶然因素。在上述例子中，如果实施故意伤害的行为人碰巧知道受害人经常光顾某一酒店，那么损害的可预见性这一要件就不能限制酒店对加害人的赔偿请求权。[16]而另一方面，损害产生的可预见性要件使第704条第1款与第2款自相矛盾。第1款中的违反绝对禁止性规定的行为与第2款中的侵害他人绝对权的行为并不是非此即彼、相互排斥的关系，而是部分重叠的关系。也就是说，有些行为在违反了绝对禁止性规定的同时也侵害了他人的绝对权。在上述例子中，故意伤害的行为既违反了绝对禁止性规定（刑法分则“故意伤害罪”），又侵害了他人的身体、健康，[17]第704条第1款和第2款就会发生竞合。但是，同一行为适用第704条第1款和第2款的结果却是不一样的：前者以损害产生的可预见性为要件，后者则不以损害产生的可预见性为要件。第二委员会正是因为认识到第一草案第704条第一款存在上述弊病，所以第二草案中废除了损害产生的可预见性要件，将“违反绝对禁止性规定”限定为“违反以保护他人为目的法律”。与第-草案第704第1款相比，德国民法典第823条第2款既能与第823条第1款相协调，又能有效限制间接受害人的赔偿请求权。
