侵权行为违法性的判断标准
李承亮
【摘要】根据“不得损害他人”的自然法原则，将致他人损害的行为原则上认定为违法行为，这种违法性判断标准过于宽松；根据“法律未禁止即为许可”的自由观念，将致他人损害的行为原则上认定为合法行为，这种违法性判断标准又过于严格。法律应当区分权利与权利以外的利益，对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”；而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”。二元的违法性判断标准能够平衡保障权益和保护自由这两大价值目标。
【关键词】侵权行为；违法性；判断标准
【全文】
在侵权责任法制定的过程中，关于过错侵权责任是否应当规定独立的违法性要件，一直存在争议。侵权责任法最终采纳了否定说：该法第6条第一款所规定的构成要件并未包含违法性要件。没有规定违法性要件并不意味着，让侵权人承担该条规定的侵权责任，不需要对侵权人的行为进行违法性判断。对被侵权人来说，侵权责任是一种救济；而对侵权人来说，侵权责任是一种制裁，[1]体现了法律对侵权行为的否定评价。因此，对侵权行为进行违法性判断实际上是必不可少的。违法性之争的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判断，而在于违法性要件是否具备独立性。也就是说，侵权责任法第6条之所以没有规定违法性要件，是因为立法者认为其他要件中已经包含了违法性判断，无须规定独立的违法性要件。[2]
过错侵权责任一般条款兴起于18-19世纪之交的法典编纂运动，在200多年发展演变的过程中，主要形成了两种立法模式：法国模式和德国模式。对于是不是要规定独立的违法性要件，法国模式与德国模式做出了截然相反的回答。法国模式与德国模式的这一分歧实际上体现了它们对违法性采取了不同的判断标准。法国式一般条款如何判断侵权行为的违法性，这种违法性为什么不具备独立性？而德国式一般条款又以何种标准判断侵权行为的违法性，这种违法性为什么不能够包含于其他要件之中？在侵权责任法施行之际，回顾过错侵权责任一般条款发展演变过程中出现的不同的违法性判断标准，对于解释和适用侵权责任法的相关规定无疑是十分有益的。
一、违反自然法
（一）损害即违法
法国式一般条款最典型的代表是法国民法典第1382-1383条。法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”。[3]法国民法典之所以没有规定独立的违法性要件，主要是受“不得损害他人（neminem laedere）”的自然法观念的影响，将“自然法成文化”，[4]确立了“不得损害他人”的一般性禁止。从这个意义上讲，法国民法典中的违法性判断标准不是国家颁布的制定法，而是“不得损害他人”的自然法。一个行为只要致他人损害，就具备了违法性。致他人损害的行为原则上都是违法行为—损害即违法。[5]这个意义上的违法性完全包含于损害要件之中，当然不具有独立性，也没有重复规定的必要。
（二）自然法的缺陷
法国式一般条款以“不得损害他人”的自然法为判断标准，将致他人损害的行为原则上认定为违法行为，具有高度的概括性。[6]但是，“不得损害他人”的一般性禁止是与个人的行为自由相冲突的，尤其是与19世纪盛行的自由竞争原则相冲突的。任何一个重视个人人格发展或者崇尚自由竞争的法律秩序，都不应当一般性地禁止会给他人造成损害的行为。[7]法典编纂运动时期的立法者显然已经意识到了这一点，所以他们几乎都在侵权法一般条款中确立了在当时就已经深入人心的过错责任原则，用以限制赔偿责任的适用范围，使侵权法向维护个人行为自由的方向迈出了关键的一步。但是，仅仅靠“过错”这一主观要件，仍然不足以将赔偿责任限制在合理的范围之内，也不能真正平衡保障权益和保护自由这两大价值目标。法国民法典第1382-1383条并不能将正当的竞争行为排除在侵权行为之外。竞争通常都会给竞争对手造成一定程度上的损害，而且当事人对于损害的产生通常是出于故意，这样一来，几乎所有的竞争行为都符合法国式一般条款的三要件，都会导致赔偿责任。这样的结果在那个崇尚自由竞争的时代显然是让人难以忍受的。法国民法典颁布之后的司法实践表明，第1382-1383条的赔偿责任过于宽泛，如果不对这种“大一般条款”进行适当的限制，赔偿责任就会变得漫无边际，个人的行为自由也会受到过分的限制。[8]
