一方面，权利，尤其是具有排他属性的绝对权，本身就包含了不得侵害的含义。因此，一个行为只要导致他人权利遭受损害的后果，原则上就应当认定为违法。在权利的范围内，坚持“法律未禁止即为许可”的公式，坚持侵害他人权利的行为必须违反绝对禁止性规定才构成违法，反而不妥。这种过于严格的违法性概念不仅不利于保障受害人的权益，还会使民法变得繁冗—为了使侵害权利的行为符合上述违法性概念，民法在以列举的方式正面设定权利的同时，将不得不逐一从反面规定禁止侵害的内容。而另一方面，未被法律确定为权利的利益并不具有排他性，本身并不包含不得侵害的含义。[33]人们没有义务保障他人的抽象财产利益和抽象人身利益不受任何妨碍，而只有义务不以法律禁止的方式妨碍他人抽象财产利益和抽象人身利益。对于权利以外的财产利益和人身利益来说，以“不得损害他人”或者“不得侵害他人民事权益”为出发点，将一切加害行为原则上认定为违法行为，过分限制了个人的行为自由，同样不妥。德国模式区分对待权利与权利以外的利益，对它们分别给予不同程度的保护，更好的实现了保障权益和保护自由两大价值目标的平衡，值得我们借鉴。实际上，在德国模式产生之后，采用法国式大一般条款的立法也都承认不同的利益应当给予不同程度的保护。如欧洲侵权法基本原则第2:102条就规定了不同性质的利益所受的不同程度的保护。[34]我国司法实务中也已经存在区别权利与权利以外的利益，对它们分别给予不同程度保护的做法。如上海市高级人民法院民事审判第一庭2005年3月4日下发的《侵权纠纷办案要件指南》在第5条的说明中指出：“民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。”
结论
法国式一般条款之所以没有规定独立的违法性要件，是因为它以“不得损害他人”的自然法原则来判断侵权行为的违法性，将造成他人损害的行为原则上认定为违法行为。在法国式一般条款中，违法性要件实际上包含在损害要件之中。而德国式一般条款之所以在损害要件之外又规定了独立的违法性要件，是因为它从“法律未禁止即为许可”的自由观念出发，将违法行为限定为违反制定法明文规定的行为。
我国侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。“不得侵害他人民事权益”与“不得损害他人”只不过是同一句话的正反两种说法而已，本质都是将致他人损害的行为原则上认定为违法行为。这种违法性判断标准过于宽松，会导致侵权责任的泛化，从而过度限制个人的行为自由。因此，司法机关在解释适用侵权责任法时，应当借鉴德国模式的经验，针对不同类型的行为用不同的标准认定其违法性。对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”；而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”。采用二元的违法性判断标准，其实质是在保护程度上区分权利与权利以外的利益。
【作者简介】
李承亮，讲师，法学博士。2000年7月毕业于武汉水利电力大学政法系，获法学学士学位。2003年6月毕业于武汉大学法学院，获民商法学硕士学位。2007年9月毕业于德国慕尼黑大学法学院，获法学博士学位。2008年至今任教于武汉大学法学院。
【注释】根据《
侵权责任法》第
1条，制裁侵权行为是该法的立法目的之一。
在我国，人们通常认为“过错吸收违法性”，“以过错替代违法性要件”，参见奚晓明：《＜
中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页；王利明：《
中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第3页。
罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1073页。
我国有学者也指出，“法国法实际上是自然法的成文化，所以，它的条文大多都是要表述自然法的精神”，参见周友军：《论过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
Dazu vgl. Medicus，Schuldrecht II,Besonderer Teil, 14. Auflage,Munchen 2007,Rn. 740.
正因为这种高度的概括性，法国民法典才能够仅仅用5个条文来规定侵权法。
Dazu vgl. Katzenmeier, Zur neueren dogmengeschichtlichen Entwicklung der Deliktsrechtstatbestande, AcP 2003（203），102.
参见前注，卡岑迈尔文。德国学者梅迪库斯通过德意志民主共和国民法典第332条（法国式大一般条款）的例子也证明了这一点，参见前引，梅迪库斯书，第280页以下。
Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Band Ⅱ, Recht der Schuldverhaltnisse,Berlin 1888，S. 725 f.（Mot. 11725 f.）
前注，卡岑迈尔文。
Dazu vgl. v. Bar, Gemeineuropaisches Dehktsrecht,Band 1,Munchen 1996,§ 1;Zweigert/Kotz, Einfuhning in die Re-chtsvergleichung, 3. Auflage, Tubingen 1996，§ 17 I.
参见许德风：《对第三人具有保护效力的合同与信赖责任—以咨询责任为中心》，载《私法》（第8卷），北京大学出版社2004年版，第270页。
Dazu vgl. Mot. Ⅱ726.
Dazu vgl. Mot. Ⅱ726.
参见前注，［德］梅迪库斯书，第280页以下。
第二委员会就这个问题展开了讨论。Dazu vgl．Prot. Ⅱ570.
正因为这个原因，第二委员会认为绝对禁止性规定所保护的利益与绝对权之间通常很难区分。Dazu vgl. Prot. Ⅱ 571f.
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts,Band 1, Dusseldorf 1862,S. 235.
Coing, Europaisches Privatrecht,Band II,Munchen 1989,§ 105 Ⅳ 2.
Dazu vgl. Mot. Ⅱ727.
在德国法中，生命、身体、健康、自由等是法益（Rechtsguter），而不是权利（Rechte）。参见前注，梅迪库斯书，第291页。
Dazu vgl. Mot. Ⅱ728.
在这种立法模式下，必须区分责任成立因果关系和责任范围因果关系。责任成立因果关系是加害行为与权利侵害之间的因果关系，而责任范围因果关系则是指权利侵害与损害之间的因果关系。关于责任成立因果关系和责任范围因果关系，可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第186页以下。
Mot. Ⅱ728.
Dazu vgl. Prot. Ⅰ 969 ff.
Coester-Waltjen, Rechtsguter und Rechte i. S. d. § 823 I BGB,Jura 1992, 210; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 11．
参见前注，梅迪库斯书，第283页；我国台湾地区学者王泽鉴将这种现象称之为“因符合构成要件而征引违法性”，参见前注，王泽鉴书，第229页；另外，有些学者将这一现象称为“事实要件指明了不法性”，参见刘文杰：《论德国侵权法中的不法性》，载《环球法律评论》2007年第3期。
正是因为这个原因，关于违法性是否是民法典第823条第一款所规定的侵权责任的一个独立的构成要件，在德国民法学界存在重大分歧。Dazu vgl. MunchKornmBG B/ W agner §823 Rn. 4.
我国法律通常使用“权益”这一概念，其实，将权利与利益并列并不科学，因为权利的本质也是利益，利益已经包含了权利。
德国联邦最高法院在1957年的一个判决（BGHZ 24, 21 ff.）中，试图放弃结果违法理论，将民法典第823条第一款中的违法性也解释成行为违法。另外，德国学者尼佩代也对结果违法理论提出了质疑。Dazu vgl. Nipperdey, Rechtswidrigkeit,Sozialadaquanz, Fahrlassigkeit,Schuld im Zivilrecht, NJW 1957,1777 ff.
即德国民法中的Vermogen或者Vermogensinteresse，我国有学者称之为“一般财产”，参见前注，周友军文。
德国模式针对权利与权利以外的利益给予不同程度的保护的做法被我国台湾地区民法典继受。关于该法典第184条的“区别性的权益保护”，参见前注，王泽鉴书，第71-72页。
Schwab/Lohnig, Einfiihrung in das Zivilrecht,17. Auflage,Heidelberg 2007, Rn. 298.
参见于敏译：《欧洲侵权法基本原则》，载《环球法律评论》2006年第5期。
