当然,西塞罗这样使用constitutio一词,或许受到了希腊名医希波克拉底(Hippocrates,公元前460-公元前377年)的体质学说的影响。希波克拉底在其《论人性》一书第四章中创立了著名的体质说。谓:人的身体内有血液、黏液、黄胆、黑胆,它们构成了人的体质,这些元素在人体内配合得当,人就健康。若某一元素过多或过少,人就闹病。[82]希波克拉底把这里的体质称为“构成”(constitutio),[83]该词与“争议点”(constitutio)一词同形,两个词描述的对象也同理:人体包括4种体液,刑事案件包括4种争议点。4种体液配合得好的人就强壮,相应地,4种争议点运用的好的刑事案件就能得到成功的辩护。所以,用同一个词描绘两种现象,并不为过。无论如何,西塞罗利用这个置换的机会让辩护理论染上了医学的色彩,把捞人之道与医人之理打通了。
回到对配词的分析上来。forma是形式的意思,conformatio也是这个意思,这两个词比较接近。genus是种类的意思。这5个词的共同特点是表示某个东西的“属性”,它们依赖“某个东西”获得自己在特定时空条件下的含意。从纯粹的语义空间来看,上述国务或公民团体的组织方式可以是无限的,但西塞罗基于希腊人的宪法理论把此等组织方式限定为王制、贵族制和民主制3种(没有像柏拉图那样分为6种)。所以,就其纯粹的形态而言,宪法只有王制宪法、贵族制宪法和民主制宪法3种。但3种宪法存在混合的可能,西塞罗偏好综合3种宪法之优的混合宪法[84]并以constitutio一词名之。这样,西塞罗就把综合性很强的希腊词πολιτεί;α解分了:在希腊语中,它既是国家,又是宪法。经过西塞罗的处理,国家(res publica)还是国家,但宪法(status)不是国家本身,而只是国家的一种“身位”或属性。
西塞罗为何要弃politia一词不用而造如此多的新词表示宪法?可能的回答一:为避免让人对politia一词与拉丁文中的固有词impolitia一词的关系发生错误联想。in(在后接辅音时变化为im)是拉丁文中表示否定的前缀,原则上,某个词加上它后就成了被加者的反义词,但impolitia并非politia的反义词,而是polite的反义词,该词的含意是“仔细地”、“细心地”。[85]impolitia因此是“疏忽”、“粗心”的意思。[86]奥鲁斯·杰流斯在其《阿提卡之夜》中用此语特指骑士未照顾好其马匹的情形。[87]可能的回答二:把希腊术语本土化。在学术上,罗马人是希腊人的学生,许多术语都借自希腊语。但罗马人对于希腊词并非一概搬用,有时进行拉丁化的处理,例如,逻辑学上的“种”这个术语,希腊文是eidos,罗马人就把它改写为拉丁文中的species,甚至forma。有时,改写的目的仅仅是为了变格的方便。[88]无论如何,西塞罗的“造词”避免了拉丁文中表示宪法的语词像希腊文中的πολιτεί;α一样过份多义的局面,例如,如上表达宪法意思的拉丁诸词汇完全没有“城邦”的意思,尤其没有“城市”的意思,也没有“政府”的意思。
(三)其他罗马法学家对西塞罗的跟进
或问,用status表示宪法是否西塞罗的个例?答曰否!至少有两个晚于西塞罗的拉丁作家也用这个词表示宪法。首先是2世纪的彭波尼。他在其被收录在D.1,2,2,24中的一个文本记载了罗马历史上的一场政变:共和时期,被委托制定《十二表法》的十人委员会在完成立法任务后由于尝到了权力的滋味不愿交出权力,其中的克劳丢斯更是霸占民女维吉利亚,引起民变,十人委员会被赶下台。说到这里,彭波尼用一句话作为总结:这样,其宪法得以恢复(Ita rursus res publica suum statum recepit)。[89]其次是2-3世纪的乌尔比安(170-228年)。他在其被收录在D.1,1,1,2中的一个文本中说:“公法是有关罗马宪法的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上,有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。”这一文本的引用率极高,[90]因为它被认为作者在其中第一个提出了公私法的划分以及此等划分的利益说标准,但它在人们不了解拉丁文中表示宪法的术语的条件下一直被误译,其中的第一句话通常被译作“公法是涉及罗马[公共]事务状态的法”。[91]实际上,乌尔比安的表达与彭波尼的表达的唯一不同是后者用rei publicae status表示宪法,乌尔比安用rei romanae status表示宪法,publicus是人民的形容词,romanus是罗马人民的形容词,两者基本等值,不过前者更宽泛,后者更具体而已。[92]所以,乌尔比安的上述著名文本讲的是宪法与私法之分,不过,他把宪法等同于公法,反映出他理解的宪法比现代人理解的宪法大,由此,宪法不是公法的一部,而是公法之全部。
富有意味的是,只相隔了不到250年,西塞罗的constitutio的宪法用法已被放弃,乌尔比安在用status表示宪法的同时,把constitutio用于表示“规则”、“允许”、“制度”。前者的实例是D.47,1,1pr.(乌尔比安:《萨宾评注》第41卷):“市民法的规则(civilis constitutio)是继承人和其他相续人不对罚金之诉承担责任……”和D.47,2,16(保罗:《萨宾评注》第7卷):“家父不得对家子提起盗窃之诉,因为这不是法的规则(iuris constitutio)……”。中者的实例是D.15,1,7,3(乌尔比安:《告示评注》第29卷):“……被监护人、家子和奴隶都可拥有特有产,在这种情形,一切事情都取决于主人的允许(domini constitutione)……。后者的实例是D.1,5,4,1(佛罗伦丁:《法学阶梯》第9卷):“奴隶制是万民法上的制度(constitutio iuris gentium)……”。
Constitutio作为规则的含义一直延续到16世纪的雨果·多诺,他给Constitutio下的定义是规则式的:“Constitutio是命令、允许或禁止任何人为某事。如果是命令或允许,针对的是正当的事情,禁止的是相反的事情”。[93]
(四)托马斯·阿奎那及其同事用来表示宪法的拉丁术语
在乌尔比安之后过了差不多有1000年,才产生继续探讨πολιτεί;α在当时的适当拉丁语形式的作家。托马斯·阿奎那(1225-1274年)和Pedrus de alvernia(约1240-1304年)相继用拉丁语完成了对亚里士多德的《政治学》的评注,前者评到第3卷,后者接续直到评完。他们依据的《政治学》已在1260年由比利时神父William de Moerbeke(约1215-1286年)译成了拉丁文。[94]有意思的是,这个译者放弃了西塞罗对πολιτεί;α一词的拉丁化努力成果,而仅把该词翻译为politia,这当然是一种简单化的选择。所以,圣托马斯和Pedrus de alvernia在工作时,就遇到了如何用当时的人们熟悉的拉丁词解释比较古奥的politia一词的问题。两个评注者有相近而不同的处理。容分述之。
阿奎那用3个词表达亚里士多德的πολιτεί;α。首先是ordinatio civitatis,他在其对亚里士多德《政治学》第3卷第1章关于对πολιτεί;α的说明的评注中这样说:“被说成politia的不是别的,只是城邦的ordinatio,它关乎所有处在城邦中的长官,但主要关乎统治其他长官的高级长官。由此推论,由于城邦的公民团体,即公民在城邦中所处的地位,完全由统治城邦的人构成,这样的地位安排就是politia本身”(Et dicit quod politia nihil est aliud quam ordinatio civitatis quantum ad omnes principatus qui sunt in civitate, sed praecipue quantum ad maximum principatum, qui dominatur omnibus aliis principatibus. Et hoc ideo, quia politeuma civitatis id est positio ordinis in civitate, tota consistit in eo qui dominatur civitati; et talis impositio ordinis est ipsa politia)。[95]本段讲的是统治者以及产生他们的统治阶级构成宪法的内容。其次是ordo civitatis (秩序、阶级)。在同一评注的另外两个地方,阿奎那又说:“politia不过是城邦居民的阶级划分”( politia nihil aliud est quam ordo inhabitantium civitatem);[96]“ politia不过是作为城邦统治阶级理解的公民团体,必须根据统治者的差异区分各种城邦”(politia nihil est aliud quam politeuma, quod significat ordinem dominantium in civitate.Necesse est quod distinguantur politiae secundum diversitatem dominantium)。[97]第三是regime。阿奎那在谈到亚里士多德析分的6种宪法时,用regime表示宪法。说:“城邦的ordinatio有6种……如果城邦由少数人统治,他们是因为美德被选出来的,因此来照管多数人的福利,这样的regime称为贵族制”。[98]在这个上下文中,ordinatio与regimen被设定为同义词,共同表示亚里士多德意义上的宪法。阿奎那更在一个地方说,“Politia即城邦的regime”。[99]