(五)真正的“司法”承担着“发现”和创造法的任务
社会法学家坚决批判那种把司法视为法官机械地适用成文法的观点，认为法官在司法活动中有广泛的自由裁量权，包括有“立法”的自由。社会法学就是从欧洲的一场“自由法运动”开始的，埃利希就是这一运动的主要代表之一。他认为法官在司法中不是如概念法学家所描绘的那种法律的“自动售货机”，而是起着发现和创制法律规范的重要作用。基于此，他提出了“规范的自由发现”(thefreefindingofnorms)的着名命题。所谓“规范的自由发现”指的是法官在司法活动中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律规范。他说：“在每一个发展阶段中，社会和法学家一样积极。每一个法律命题都是源于对社会所提供之素材的塑造，但这种塑造却是由法学家完成的。经一般化与化而为一之后成为法律命题的，的确是已盛行于社会的规范；但归根到底，要由法学家来决定对哪些予以一般化和化而为一；在他的领域内，纷繁多样的家庭秩序中，他要将哪一种作为模范秩序，在其他类型家庭秩序中产生的争议均按照此标准来裁断；各种各样的契约内容，哪一种将作为标准，用以裁断所有类似的契约。规范之自由发现的目的不过是在联合体内秩序不能解决诉讼的裁断时补充并取代它。”[11]这是因为，用于裁判的法律规范虽然已有成文法典作了系统的规定，但毕竟是有缺陷的，是跟不上社会的发展的；还因为法学家的队伍很庞大，有立法者、法学教师，法官只是其中的一部分，而且他所处理的只是具体案件，因而只能对个别案件立法，无须也无法包揽其他法学家发现法律之任务。
卡多佐也阐述了同样的观点，他认为“司法过程的最高境界并不仅是发现法律，而且要创造法律”。[12]因而作为“活的法律的宣示者”的法官，承担着立法者的神圣责任。“他们必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他们的知识；简言之，就是从生活本身获取。”[13]应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。[14]他转引格梅林和热尼的话说：“表现在司法决定和判决中的国家意志就是法官固有的主观正义感为手段来获取一个公正的决定，作为指南的是各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商品交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并值得保护的利益，直到其获得胜利。我们应当追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需要的一些秩序规则。正义和一般效用，这是指导我们进程的两个目标。”[15]
