(二)“司法”起源于史前社会的纠纷解决
着名的法人类学家霍贝尔在《原始人的法》一书的第六章介绍R．F．巴顿研究菲律宾的“原始”民族伊富高人的成果时，论述了史前人类的“司法”问题。他告诉我们在尚没有现在意义上的国家也没有法院时，社会纠纷的解决所依凭的是穿梭于纠纷者之间从事斡旋活动的调停者或中间人，伊富高人把他们叫“莫克鲁”。他们大都是该社会中上层阶级“卡登扬”中的有威望的人。他们虽然是由原告选择的，但并不是原告的辩护人，而是秉公办事和能主持正义的人。他们不具有官职，也没有办公地点。他们在执行职务时手持一把钢刀穿梭于纠纷当事人之间，传递话语，沟通关系，促使他们耐心听取对方的意见，并按照一般公认的标准达成协议。他们代表着大众的利益，监视着裁判的公正完成。他们不是法官，因为他们不作判决；也不是仲裁人，因为他们不宣布裁决，仅仅是有力的中间人，是权力有限但常常具有强大说服力的调停者。其调停的结果，虽然从理论上说不具有威慑力，但从实际上看却具有无形的影响力，因为不遵守者将难以再在此社会中生存下去。霍贝尔认为，“莫克鲁”是司法的一种原始形态。他们又是整个社会的官方或半官方代表。在调停他们所属的部族的争吵和纠纷时，他们又是社会利益的表达者。所谓的自助形式的作用是有限的，因而不可避免地导致使用社会调停者这个正确的解决方法。
(三)司法机构与国家之间没有必然关系
社会法学的创始人埃利希认为，法院与国家之间没有必然关系，在国家产生之先和国家之外，存在着许多非国家的“法院”。他说：“法院并不是作为国家的机构而产生，而是作为社会的机构而产生。法院的最初功能不过是依据彼此间建立起紧密联系的氏族或者家族授予的权威来裁决这样的问题：不同联合体之成员间的争端是否可以通过支付赔偿金的方式来调解，或是犯罪人必须通过流血的方式来赎罪，并最终决定赔偿金的幅度。直到后来很晚的时期，国家才设立法院，以便处理直接涉及国家的事务，例如对国王生活的攻击、通敌、军事命令的违反等。稍后，国家也获得对前种类型法院的控制权；尽管刑事法院广泛入侵了曾经是纯粹的社会事务的范围，但是国家的司法与社会的司法的区分一直延续到今天，它体现在刑事诉讼管辖权和民事诉讼管辖权的区分上。但是，法院从没有彻底转变为国家的机构。社会始终拥有——并且直到今天仍然保有——自己的独立于国家的法院”，[5]例如“荣誉法院、纪律法院、仲裁法庭，社团法院，调解法庭”等。[6]
(四)司法之“法”来自社会
社会法学家的一个基本观念就是法律扎根于社会。其创始人埃利希在其《法律社会学基本原理》一书的序言里说：“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”[7]他认为真正的法律或“活的法”来自社会和生活，是社会组织的内部秩序。而司法是基于一些人对这一秩序的破坏而引起的纠纷。由此产生了另一种法规范，即裁判规范，它们是审理纠纷的过程中在认识“活的法”的基础上由司法者创造的。司法者从许多法律事实中寻找带有普遍性和典型性的事例，“予以一般化和化而为一”(universalizedandreducedtounity)，从而发现法律规范和进而抽象出法律命题。他说：“法律命题是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范。”[8]“法官总是从法律事实———即从习惯、支配和占有关系、意思表示，以及主要从契约———中获得法律命题，这些法律命题或者建立在法官自身知识基础上，或者建立在证据的基础上。一旦给定这些事实，规范也随之确定；事实问题和法律问题是不可能分开的。”[9]卡多佐在《司法过程的性质》一书中也阐述了同样的观点，他在该书一开始给自己提出同样的问题。他说：“我们的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决中的法律?”他的回答是，法要“从生活本身”去寻找，法“在法院处理的诸多事实的背后”。他说：“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。……规制的含义体现在……社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需要。”[10]
