(六)司法解释实为解释性立法

　　既然司法活动在某种意义就是立法活动，那么，怎样理解“司法解释”呢，社会法学家的普遍认识是它们不过是司法的一种技巧或借口，是以解释名义所进行的立法。卡多佐在论述法律解释在司法中的地位时指出，法官作为“法律和秩序之含义的解释者”，无疑会用到的法律解释无非有两种：一种是有“文本”的解释，它所要求的只是揭示法律文本中的深层含义；另一种是无“文本”的解释，即疑难案件中所使用的解释。疑难案件意味着从已有的成文法中找不到现成答案或不能通过一般的逻辑推理方法解决的特别案件，它们往往是社会新出现的纠纷或极端复杂的、非典型的社会纠纷。这类案件仅仅依据已有的成文法通过一般推理的办法难以解决，它必须发挥法官的积极性，根据其对法的精神的理解和对具体事实的认识，用“解释”的办法来解决。显然这种“解释”已离开了“解释”一词的原义。他说：这样“解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾建构了习惯法的司法的过程和手段”。[16]他认为这种“解释”类似于立法者立法时所做的工作，是在确认或制定一个新的法律规则或创制判例法，因而有的学者把它称之为法官的“立法”。不过这种“立法”并不同于立法机关的立法，它不是从零开始，不是在一张白纸上绘画，而只是填补已有法律的空白。这就决定了他们只能在成文法的有限的空间里有所作为，正如霍姆斯所指出的，“他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。”又如“法律中的空白”理论的学者所主张的：“对于各个案件，由制定法所提供的一般框架应当通过解释——即贯彻制定法的一些原则——的方法来填补。毫无例外，在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过解释的职能来完成。”[17]这就是说，卡多佐认为，法律解释是与真正的立法性质不同的一种“立法”，是一种解释性立法。

　　(七)司法的关键在于经验

　　我们知道，美国现实主义法学的创始人霍姆斯提出了一个着名的命题：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”实际上这句话所指的正是司法，即对案件事实的认定并作出裁决。因为他认为，正确裁决的得出虽然离不开逻辑思维，但它决不是仅仅通过三段论推理就能完成的，而是必须由有丰富社会经验者来进行的一项工作，并且在进行这一工作时，所参考的标准渗透着丰富的历史经验。他说：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官和他的同胞所共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪的发展的故事，我们不能像对待仅仅包含着定理和推论的教科书一样对待它。”[18]