在通读了该著作之后,笔者试图给予审慎的评价。
第一,普维庭批评了证明责任转换的观点。这无疑是正确的。他说:
很清楚,如果人们说的是客观证明责任,而实际上指的却是具体的证明提供责任的话,就不能用“转换”一词来描写,因为使用这样的概念毫无意义,只能引起误解。首先是它混淆了本证与反证的区别。因为通过对客观证明责任“转换”的负有具体的提供证明责任的一方只须提供反证,他只须动摇法官的临时心证。这里恰恰反应出恒定的抽象证明责任和具体提供证明责任的区别。[12]同样没有意义的是,把民法上的证明责任基本规则的个别证明责任规范的例外视为证明责任转换。这不仅因为例外性规定的数量太多,而且其依据也大不相同,因而被误解的危险很大,因为“转换”一词直接与规范性规则的特殊情况相联系。如果规范性规则的特殊情况又援引适用另一规范,那就是很普通的法律适用,根本不是规范之例外情形。[13]
他还指出:
只有把证明责任的转换定义为依据法定的基本证明责任的分配的例外才有意义。与大多数人使用该术语意义相符的证明责任转换也有两个表现形式。其一,如果像在产品责任领域那样,允许法官依据方法论规则造法(实体法),那么,从证明责任角度考察就没有问题,因为这里“仅仅”涉及一般方法论问题,即法官是否以及在什么前提条件下被允许修改和完善现行法律。其二,在有些场合,即没有尝试方法论的一般规则进行(合法性)论证就擅自改变了法定的证明责任分配,这才是证明责任转换的实质性问题。此种做法有时经常被草率地认为是“超越法律的证明责任分配”,并且在具体的领域,如故意违反职业义务、证明受阻、违反释明与咨询义务以及《民法典》第618条(雇主的保护措施)等等,都已得到承认,它向我们提出了这种明显背离法律的合法性何在的问题。
由于方法不一(有的有方法依据,有的则没有),对证明责任转换也就存在不同评价,而且把产品责任与职业义务违反、证明落空等等现象相提并论,这是不正确的。
由于在例外情况下赋予习惯性合法性可以成立,所以那种将法律之外的证明责任分配合法化的主张有时是可以考虑的。同样可以考虑的是,在法律没有明确规定的情况下,对(法官)造法从方法上看是可以考虑的。最后,有时法律的内容很模糊,而据说通过对法律规范的解释则可以得出转换证明责任的结论。当然,上述都是罕见的例子,需要在个案中找出准确的依据。但作为一个原则可以铭记:背离法律的证明责任转换,亦即无方法上的合法性基础的转换,在我们(德国)的法律中尚不存在。[14]
普维庭教授在这里不仅明确地否认了证明责任转换的可能性,而且还指出了证明责任转换的定义上的问题。他说“只有把证明责任的转换定义为依据法定的基本证明责任的分配的例外才有意义”,实际上意味着证明责任转换是指依据法定的基本证明责任的分配的例外。这与证明责任倒置的意义恰好吻合。
第二,普维庭教授认为客观证明责任比主观证明责任更重要,这无疑是对的。但是,他却认为,在法官职权探知的活动中,主观证明责任甚至可以完全撇开不谈,这又过于低估了主观证明责任的定义。这对我国的审判实践来说,是要引起注意的问题。
第三,他认为客观证明责任是不可转换的,这当然是对的。但是,如果认为德国证明责任理论由此划上了休止符,恐怕为时尚早。从提出“举证责任不可转换”观点的产生年代来看,德国学者比英美法学者大约晚了30多年。而且,德国证明责任理论的一套概念系统仍然不能令人满意。如举证责任与主观证明责任、具体责任与客观证明责任、主观证明责任与客观证明责任,等等,其中第一、二两组概念并没有区分清楚。连作者也承认他们的证明法学存在着概念上的混乱问题。普维庭写道:“证明法学从其成长时期就赢得了较高的学术声誉。而目前围绕证明责任产生了诸方面的问题(自由证明评价、法官对损害的推定、证明尺度、证明减弱与表见证明、当事人在诉讼上的释明义务)。概念上的混乱导致理论与实践中存在着堆积如山的问题。……”[15]