二、《证据规定》第2条存在的举证责任模糊性问题
如果按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，那么，这两种举证责任最容易混淆：或者互相替代，或者互相转移。让我们以普通民事诉讼第一审为例，分三种情况对此进行讨论。1.在只有本诉无反诉的情况下，通常有明确的主张者（原告）和有明确的反驳者（被告，缺席审判的情况除外），从而形成主张者与反驳者之间的诉讼对抗。在这种情况下，反驳方并不提出自己的独立的诉讼主张（如果提出了独立的诉讼主张，即形成反诉）。此时，如果按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，那么从概念层面上说，便可能形成两个举证责任概念或者实体上的举证责任事实，即原告的举证责任和被告的举证责任。在不作精细区分或者稍微忽视的情况下，这两种举证责任最容易混淆，或者互相替代，或者互相转移。
2.在既有本诉又有反诉的情况下，如果不将两个诉讼分开审理，并按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，就会形成如下的局面：
（1）两个主张者（本诉的主张者和反诉的主张者）；
（2）两个反驳者（本诉的反驳者和反诉的反驳者）；
（3）四个举证责任概念或者实体上的举证责任事实，即（a）本诉中原告的举证责任；（b）本诉中被告的举证责任；（c）反诉中原告的举证责任；（d）反诉中被告的举证责任。在不作精细区分或者稍微忽视的情况下，这四种举证责任也极容易混淆，或者互相替代，或者互相转移。
3.在既有本诉又有反诉的情况下，如果将两个诉讼分开审理，通常要先审理本诉，后审理反诉。在这种情况下，按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，也同样会分别发生第一种情况下所出现的局面。此不重复。
以上我们讨论了一审民事诉讼中出现的几种情况，旨在说明一个问题：我们目前所使用的举证责任概念是笼统的，缺乏科学性，应该进行精确划分，以避免审判实践中分配举证责任时容易出现混淆或者转移的问题。[5]
上述问题决不只是在一审程序中出现。笔者在一些判决书（除了一审判决外，往往还有二审判决和再审判决）中看到，在二审程序和再审程序中，法官是非常容易忽视举证责任分配的。有的判决书也非常容易写得笼统，当事人之间的举证责任非常容易搞混淆或者转移。出现这些情况或许有更复杂的原因，但至少包含一个重要的原因，那就是理论上并没有真正弄清楚举证责任的真正含义，特别是没有精确地划分举证责任概念。这就是笔者要在此研究举证责任概念的主要目的。
