我国举证责任概念的模糊性问题（上）
叶自强
【摘要】举证责任概念是我国民事诉讼法学的基本理论之一。本文回顾了近三十年来我国举证责任的立法状况，着重探讨了《证据规定》中举证责任概念的模糊性问题，认为必须摒弃法律要件分类说，转而采用英美举证责任分层学说，才能使我们真正迈出证明科学的第一步，才能在审判实践中避免出现举证责任概念的模糊性以及由此所引起的一系列混乱问题。
【关键词】举证责任概念；模糊性；
民事诉讼法；证据规定
【全文】
一、历史的回顾
举证责任概念是我国民事诉讼法学的基本理论之一。它对举证责任立法具有直接的影响，并通过立法对司法实践产生间接而广泛的影响。由于我国举证责任的理论并不发达，举证责任的立法和司法实践存在不少弊端，因此，继续深入研究举证责任概念，探讨其真正的含义，仍然具有十分重要的理论意义和现实意义。
在我国，学术界对举证责任概念的讨论是从1982年我国颁布了《民事诉讼法（试行）》之后开始的。《民事诉讼法（试行）》第56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（第1款）。“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”（第2款）[1]1991年，我国颁布了正式的《民事诉讼法》，其中第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（第1款）。第2款和第3款是关于法院收集和审核证据的规定。可见，前后相隔近10年的两部《民事诉讼法》对举证责任的规定完全一致，没有丝毫改变。
学术界对举证责任的解释和研究也没有明显起色。人们通常根据第1款来定义和解释举证责任。依有关学者的解释，第64条第1款设定了举证责任分担的一般原则，即：1.当事人双方都应负担举证责任；2.谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实。[2]第64条第1款规定及其有关学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问题，没有为法官提供判决的标准。因此，它们对于解决举证责任分配问题到底有什么帮助，是有疑问的。此外，根据该规定分配举证责任，必然导致举证责任的转换和不公平的分配结果。
上述立法长期停滞不前的局面，一直延续到2001年才终于有所改变。是年12月21日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。其中第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”（第1款）“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（第2款）与前两部《民事诉讼法》相比，《证据规定》的内容显然细致一些，初步反映了举证责任的基本性质之一——败诉风险性（由负有举证责任的当事人承担不利后果）。但是，它仍然存在严重的缺陷，即举证责任概念模糊，没有反映举证责任的不可转移性（这是举证责任的另一个重要性质）。[3]尤其需要引起注意的是，到目前为止，关于我国举证责任概念的主流理论仍然袭用“法律要件分类说”。[4]这种学说与举证责任概念的模糊性具有十分密切的关系。一方面，举证责任的立法深受该学说的不良影响，深刻地体现了模糊性；另一方面，当立法上就举证责任作出规定之后，如果利用该学说解释立法条款，其解释必然是模糊的、不合理的。总之，《证据规定》第2条虽然有明显的进步，但仍存在举证责任概念依然模糊的问题，会给司法实践造成消极的影响。
