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我国举证责任概念的模糊性问题(上)

  

  第四,普维庭认为“提供证明责任”概念无意义。他写道:


  

  主观具体的证明责任在本书中几乎已经讲清楚了。它指的是,在具体的诉讼中,法官对于事实已获得一定的事实信息,这时应当由谁提供证明,尤其是提供反证的问题。因此,具体证明责任始终是主观证明责任。它取决于法官的证明评价,而不是依赖于证明责任规范。因此,它可以在双方当事人之间反复转移。


  

  正是由于很多学说分不清主观的抽象证明责任与主观的具体证明责任概念,才造成无数的误解。除了已举的例子外,在所谓事实推定和证明责任分配场合都可以看到。鉴于具体的提供证明责任概念本身已经无意义,在将来的分析中有必要严格区分概念。[16]


  

  笔者认为,这种忽视“提供证明责任”的判断是不对的。诚然,在大陆法系中,法官的职权很大,但是绝不可忽视当事人的证据提供责任。


  

  第五,在证明责任的分配标准问题上,普维庭没有设计好具体的操作规则。他说:“法律适用的方法论和证明责任的分配之间存在区别,两者并非相互依存。为了克服真伪不明有必要借助于辅助手段,亦即一套指示法官对不清楚的事实要件作存在或者不存在进行虚拟的操作规则。至于到底选择存在或者不存在,要由单独的证明责任分配规范来决定。操作规则本身不具备法律规范的特征。”[17]在这里,“操作规则”如何设计的问题还没有真正解决。


  

  普维庭虽没有明说,但实际上暗示着解决真伪不明的办法肯定不只德国人的规范说或修正规范说,还有其他的“替代办法”,笔者认为这不应排斥英美法的办法。他说:“为了克服真伪不明,除了一般意义上的操作规则之外,还有一系列辅助手段和替代解决办法。因此,法官必须把握好法律问题。而证明责任也是分清法律问题和事实问题的一个有用尺度。在现行法上根本不存在允许法官作出没有实体内容的判决。亲子关系确认之诉对法官来说尤其不能搁置判决。此外,斯图拉认为,为了避免真伪不明,可以将诉讼法上当事人的释明义务扩大到不负担证明责任方的一般释明义务,这是不能赞成的。”[18]


  

  第六,普维庭认为,“从证明责任规范的本质来说,证明责任规范属于其所服务的事实要件不清的法律规范的领域。从整体上说,它属于实体法。”[19]在这里,普维庭明确地指出证明责任规范属于实体法规范,而不是程序法规范。这是一个值得重视的问题,不仅会影响到证明立法,而且会阻碍证明法学术的发展。因为我们的立法模式很容易受到德国和法国的影响。这两个国家在其民法典中,大量地规定了举证责任规范。特别是法国,甚至在民事诉讼法中根本就不规定举证责任问题。这种立法模式严重地影响了他们的证据法学术。与此相反,英美国家认为,举证责任问题属于诉讼法领域,不象德国和法国那么复杂。


  

  第七,普维庭认为,“客观证明责任不是诉讼意义上的‘责任’,而是独立的风险分配。按照客观证明责任来判决绝不是‘偶然’正确。不能将客观证明责任理解为一种在事实真伪不明时企图按照客观事实来裁判的方法。相反,客观证明责任判决依靠的是其独立的评价和估算依据。而纯粹诉讼上的责任属于主观证明责任,对此要从各自不利后果所服从的不同目的角度分清‘责任’和‘义务’的区别。不履行‘责任’的不利后果总是局限在具体诉讼程序的目的之内,最严重的不利后果就是败诉。而一切独立于程序目的之外的影响(直接强制、秩序违反、罚金、刑事处分、损害赔偿义务、特别成本或者费用等),则是纯粹义务的标志。”[20]同前一个问题一样,德国学者将客观证明责任归属于实体法上的‘责任’,这显然受到了立法模式的影响。我虽然不赞同这种观点,但是对于“客观的证明责任是独立的风险分配”这种看法,我并无异议。



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