第八，德国证明责任理论中概念的混乱问题比较严重。从前面介绍中不难看到，德国证明责任理论中的概念繁多，且难以区分。笔者弄不清什么是主观的抽象证明责任，什么是主观的具体的证明责任，以及主观抽象的主张责任、主观具体的主张责任等等。本来，按照通常的逻辑，主观的证明责任与客观的证明责任有很大区别。前面已经对此讲了不少。但是笔者在这里却说“主观抽象证明责任的分配，要完全按客观证明责任进行”，[21]真是令人费解。如果德国似的生造或硬造概念的情况不消除，则这种误解只会增加，不会减少。由于德国学说中存在如此的概念混乱和学说误解，所以，不能将这种混乱和误解带入中国，迷惑国人。必须摒弃这种证明责任学说。

　　（三）日本著名学者兼子一和竹下守夫的举证责任观点

　　1.兼子一、竹下守夫说：“法律规定某一事实由哪方当事人负担举证责任称为举证责任的分配。举证责任的分配并不是根据事实的性质来决定的，而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题，由法律规定各条款的要件事实。有无过失、善意还是恶意等哪条法规是否作为要件的问题，并不是统一规定的。例如，善意取得普通的动产时（日本民法第192条），取得者对无过失有举证责任；相反，在取得票据和支票的情况下，请求返还的一方对取得者的重大过失有举证责任（日本票据法第16条第2款、支票法第21条）。对这些无论哪一方积极证明都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。如前所述，关于票据和支票的规定，就体现了法律对票据和支票比普通的动产更加保护其流通安全的政策。举证责任分配的法则，一般从规定相互关系或规定一定要件的方式中可以推测其实体法规定的性质。”[22]

　　从上面可以看到，第一，兼子一和竹下守夫是以大陆法或制定法的观点看问题，明显受到了法律要件分类说的影响。他认为要件事实是由民事实体法规定的。民事实体法规定的要件事实决定了举证责任的分配。举证责任分配的法则取决于实体法规定的性质。这符合大陆法，特别是德国法的实际情况。第二，由于“举证责任分配的法则取决于实体法规定的性质”，这就给举证责任分配的科学性出了一道难题。因为，没有哪一个立法者敢说他自己制定的民事实体法条款是完全正确的。如果遇到明显错误的条款，法官就只能僵化地、不折不扣地予以适用。这恰好是大陆法的悲哀。从德国民法典及其他德国民事实体法可以看到，关于举证责任的条款非常庞杂，条文繁多，每当审理民事案件时，法官总是需要查阅有关条款，然后运用法律要件分类说规定的三个要件，结合案件的具体情况进行解剖，最后作出具体分配。由于举证责任的分配完全取决于民事实体法的规定，加之后者条款繁多，因而难以保证法官对举证责任的分配是正确的。为什么德国学者不想出一个简明的办法呢？虽然法律要件分类说确实想找出一个简便易行的办法，减轻法官的分配负担，但结果并未如愿。第三，请读者注意，“举证责任的分配并不是根据事实的性质来决定的，而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题，由法律规定各条款的要件事实。”这的确是德国和日本的民事实体法的实际情况。但兼子一和竹下守夫实际上已经涉及举证责任的分配与案件事实的性质之间的关系问题。笔者曾经反复强调过：当案件的性质确定之后，举证责任随之确定。有举证责任，才会出现举证责任的分配问题。现在，笔者依然坚持这种观点。举证责任的分配应当取决与案件的性质。即使是民事实体法上所规定的举证责任分配，也必须符合案件事实的性质。任何民事实体法上的举证责任分配都决不是立法者的任意想象，立法者决不可任意背离可能发生的案件事实的性质去规定举证责任的分配法则。基于这种观点，基于举证责任分配与可能发生的案件事实之间的相互关系，笔者认为，完全可以总结出一个一般性分配法则，而不必在民事实体法上因具体案件情况的不同，过多地设定举证责任分配规则。关于这一点，笔者将在后面详细阐述。