三、概念模糊的理论根源

　　如果要深究举证责任概念模糊的理论根源，那么我们就必须回到法律要件分类说以及在此基础上发展起来的各种观点。在大陆法系国家，它们已经在举证责任学术领域和司法实践中统治了几十年。

　　（一）法律要件分类说（罗森伯格的规范说）

　　罗森伯格是德国民事诉讼法学界具有重要影响的历史人物。他于1900年创立了法律要件分类说，亦称规范说。其主要内容包含两个方面。

　　1.举证责任可以进行抽象的统一分配。他通过考察德国民法典后指出，民法规范本身已经包含举证责任分配的规则，因为立法者在立法时已将举证责任分配问题予以考虑，并安排在相应的法条中，学者或法官如就全部民法法条进行分析，便不难直接发现举证责任分配的一般原则。他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，简言之就是：“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”具体来说，如果当事人一方声称，只要适用某些法律条款，他就可以获得诉讼上的胜利（该条款能够满足其诉讼上的需要）。在这种情况下，该当事人应就该法条以及实际上已经存在的事实提出主张，并承担举证责任。依照罗森伯格的看法，法律规范相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系。举证责任的分配原理，可从法律规范的这种关系中求得。根据上述原理，罗氏以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。前者是指法律无明文规定的举证责任分配原则；后者则指法律有明文特别加以具体规定及理论上相当于明文规定的举证责任分配规则，其功能在原理上处于与基本规则相反的地位。

　　关于上述举证责任可以进行抽象的统一分配的观点，笔者认为，它继承了罗马法以来的举证责任理论传统。实际上，我们对他的“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”的论断进行如下解剖：（1）原告应就其有利之规范要件为主张及举证；（2）被告应就其有利之规范要件为主张及举证；（3）第三人应就其有利之规范要件为主张及举证。

　　这里，如果不就“举证”一词作出严格的界定的话，那么无异于会出现“举证责任转换”问题，从而使这种理论产生自相矛盾。事实上，罗森伯格的理论确实引起过这类问题，并波及日本和我国台湾地区。我国大陆也深受其不良影响。

　　2.不适用规范说。罗森伯格承认在审判过程中可能存在案件事实真伪不明的情形。罗森伯格认为：证明的结果应该是三分而不是二分，亦即除了‘被证明’和‘被驳回’之外，尚存在单独的一种结果，即“真伪不明”。罗森伯格认为，“在证明落空时，也不能适用规范，因为对规范的适用是以要件事实的存在为前提的。尽管罗森伯格认为‘被驳回’和‘真伪不明’的证明结果不是一回事，但在法律适用的模式上，这两种结果却是一样的，但他没有指出这样做的合理性何在。不过，尽管罗森伯格的证明责任只有表面意义（他认为在真伪不明条件下同样不适用法律规范，‘不适用规范说’因此而得名），但是罗森伯格却已经承认了真伪不明的存在。”[6]

　　罗森伯格的不适用规范说是在批评莱昂哈特理论的基础上形成的。以莱昂哈特为代表的观点认为：

　　“真伪不明的问题只能按照实体法的规范来判决。对实体法规范的适用不是依据客观事实的存在，而是与诉讼中的所谓可证明性相联系，‘当请求的前提条件被证明时，法官应当且仅当按照诉讼的请求来判决’。

　　按照这种观点，把实体法律规范理解为诉讼上的内涵的证明说在真伪不明时如何适用法律方面当然不存在困难，因为证明结果的三分法（被证明－被驳回－真伪不明）被证明说减为两分：‘被证明’或者‘未被证明’（‘证明说’一词因此而得名）。因此，在证明说看来不存在证明责任判决，也更不存在证明责任规范。”[7]