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我国举证责任概念的模糊性问题(上)

  

  与莱昂哈特的证明说相比,罗森伯格的不适用规范说具有进步意义。第一,他承认在法院办案过程中,可能存在案件事实“真伪不明”的情形。第二,当出现这种情形时,应当对负有举证责任的一方采用“驳回”的方式,判决其承担败诉后果。然而,罗森伯格没有说明为什么要这样做。这可能与他的研究方法有关。根据现有的资料,罗森伯格在研究举证责任问题时,主要是研究举证责任的分配,而且是根据德国民法典的条文来进行研究,从而总结了所谓“法律要件分类说”或“不适用规范说”。他没有意识到,“不适用规范说”的基础实际上是举证责任的确定性。由于没有把握这一点,就很容易遭到人们的责难。


  

  (二)普维庭的修正规范说


  

  20世纪80年代,德国著名的民事诉讼法学者汉斯·普维庭出版了《现代证明责任问题》一书。该书在基本肯定罗森伯格的法律要件分类说(又称规范说)的基础上,提出了修正规范说的观点。


  

  普维庭写道:“本文将着手研究上述有关的证明责任的现代各家学说,研究的重点将放在证明责任与证明评价、证明尺度、表见证明以及其他与证明责任相关的现象之间的有机联系。本文尤其要试图阐明,依据罗森伯格的‘规范说’理论所建立的证明责任分配学说,倘若赋予其新的形式,在今天依然有其适用空间,即在民法典、劳动法和其他私法原则主导的领域。”[8]普维庭在批判罗森伯格的法律要件分类说缺陷的同时提出了修正规范说:“就证明责任的分配而言,罗森伯格规范说的有效性从本质上已经得到验证。不过要从三方面予以修正:不能以罗森伯格的方法论解释来认识规范说,亦即在真伪不明时不是适用法律规范,证明责任也不是不适用法律规范的结果。相反规范说应当建立在积极构造的法律风险分配之上。权利妨碍要件这个概念并不是实体法的组成部分,相反它只是对权利规范的目的性分析中的一个概念,按照这个概念,证明责任要作与基本规则相反的分配。最后,规范说也不能绝对限制在法律文义和规范构造上。其实,所有的解释方法都是值得考虑的。如果这样来理解罗森伯格的规范说,那么规范说将是有生命力的。”[9]


  

  普维庭深信,修正规范说尤其在劳动法上,而且原则上对所有的法律文义都可以适用,因为法律文义已经对不同的要件进行了一定程度的分级。这种分级关系可以借助于法律明定的证明责任分配规范和推定、通过法律文义和规范构造、通过历史的和系统的解释,并最终通过目的性解释被人们识别。从特别值得争论的个别规范中,我们发现,在劳动法、民事和经济法等新的法律规范中已经存在这样的依据(分级)。此外,有时通过对规范的解释不能解决证明责任问题,那就意味着很可能存在证明责任分配的法律漏洞。[10]


  

  当然,普维庭深知证明责任分配问题的复杂性,因此,在主张按照修正规范说分配证明责任的同时,又提出了按照众多的原则分配证明责任的主张。他说:


  

  证明责任的分配必须采用一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。不过,一些抽象性的原则,如盖然性学说、危险领域说或者对各种原则的综合等,也不能作为证明责任分配的基本规则。相反,要考虑一系列的实质性依据,将其作为立法目的、辅助解释手段或者作为法官法上的评价手段。对于劳动法来说,进攻者原则、社会保护思想和个别情况下的立法目的(“遇疑问时有利于立法目的”)具有重要意义。将证明责任分配的基本规则与众多的实质性原则作一番比较可以得出结论,基本规则和规范说不是程序法的形式上的构造,相反,它由各个实质性依据所决定,因而具备实体公正性。[11]



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