第三,由于中国历来没有将“政策法律化”的法治传统和宪政基础,结果造成贸易政策、产业政策与相应的法律制度之间互不兼容,导致法律制度的性质模糊不清,最后影响其作用和功能的发挥。为了应对WTO对华贸易政策评审以及履行国内相应的法律、法规应当符合WTO规则的入世承诺,2004年《对外贸易法》在一定程度上实现了“贸易政策法律化”[11],但贸易制度的强制性变迁在很大程度上是行使“主权机制”的结果。该法没有根据经济学和法理学原理,结合中国贸易自由化的具体实践,引入科学的立法模式或立法体例[12],将促进贸易自由化与应对贸易自由化分别进行立法,因此这些贸易制度很难付诸实践并取得成效。
综上所述,中国应当改革“制度建构主义”的立法范式,在一定程度上修补立法范式的不足。唯有对立法范式进行改革,才能真正实现贸易自由化的立法创新,从而真正发挥贸易制度的预设功能和应有价值。
(二)“制度建构主义”立法范式的改革方向
“制度建构主义”立法范式是由中国特色社会主义市场经济体制决定的,所以立法范式改革应当是渐进式改良而非根本性变革,并且这种改良应当坚持以下两个方向。
1.允许私人渐进参与贸易自由化立法
从经济学理论上讲,国内私人是贸易自由化进程中的直接主体,是贸易自由化的受益者/赢家或受损者/输家,应该比政府更加了解贸易自由化进程中的各种形式的贸易壁垒、产业损害与结构调整等问题。因此,从法理层面讲,政府应当正视这一客观事实,为国内私人建立表达利益诉求的合法渠道[13],而最佳方案之一就是允许私人直接或间接参与贸易自由化立法,尤其是贸易救济立法。在中国与世界主要经济体的经贸关系日趋紧密、相互依赖程度不断加深的宏观背景下,允许国内私人渐进参与贸易自由化立法应当是大势所趋。私人驱动型贸易自由化立法的突出优点在于它可以弥补政府推动型或主导型贸易自由化立法的缺陷,切实提高贸易制度的针对性、可操作性与有效性,满足国内私人利用制度以保障权益的现实需求,从而确保中国贸易自由化的有序、健康发展。因此,允许私人渐进参与贸易自由化立法应当是后危机时代中国“制度建构主义”立法范式改革的重点方向,但问题在于如何让国内私人“渐进参与”?本文认为首先应当深入研究WTO体制下国内私人的地位、作用及相应的权利[14],然后建立相应的制度和机制,允许私人在一定程度上和一定范围内逐渐参与立法。在2004年《对外贸易法》修订时,尽管商务部在全社会广泛征求意见并吸纳了一些建议,但“征求意见”与“参与立法”毕竟不同,前者并非私人反映利益诉求的制度化通道。因此,国家商务主管部门应当在更加深入立足国情的基础之上,探索建立私人渐进参与贸易自由化立法的制度和机制。
2.重构贸易自由化立法的政策框架并加强政策协调
在经济全球化纵深发展的背景下,重构中国贸易自由化立法的政策架构,加强政策之间的相互协调应当是发展趋势。具体而言,分以下三步走:首先,应当逐步消除贸易政策的额外功能,让其回归本位,即贸易自由化。其次,应当逐步重构以贸易政策为本位、以产业政策、涉外财税政策、涉外金融政策、外汇管理与汇率政策、与贸易有关的知识产权政策等为配套政策或支持政策的贸易自由化立法的政策框架。最后,在贸易自由化进程中加强政策协调,并且在政策协调的基础上开展贸易自由化立法。为此,有必要在国务院层面设立一个政策协调委员会,负责各种政策之间的协调和配合。