二、当下中国贸易自由化的立法范式及其改革

　　自1994年以来，中国贸易自由化的立法实践一直是由政府推动的，强制性制度变迁成为中国对外贸易法制建设的主要特色，因此我们将这种现象称之为“贸易自由化立法中的父爱主义”或“涉外经贸立法中的父爱主义”.这种“法律父爱主义”[6]的主要特点是中国政府自主对国内私人（主要指自然人、企业和行业组织）参与国际经济过程或活动进行强制立法干预，而不是由国内私人主动要求并加以推动。因此，贸易制度的建立和发展在很大程度上是“自上而下”由政府推动的，国内私人对贸易自由化的立法参与是很有限的。由于中国不存在美式宪政博弈[7]，中国贸易自由化立法或贸易制度变迁主要是通过“主权机制”[8]实现的，从1997年开始并于2001年入世后逐步完善的中国特色贸易救济法律体系建设就是一个经典范例。在中国特色社会主义市场经济体制下，由于没有类似贸易制度生成的“本土资源”,中国主要学习、借鉴美国等发达经济体的贸易制度和WTO规则，在涉外经贸立法或贸易自由化立法方面实行“制度建构主义”.

　　（一）“制度建构主义”立法范式的主要缺陷

　　2004年《对外贸易法》模仿、借鉴了美国、欧盟和WTO的一些主要贸易制度，所以从表面上看这些制度很先进，其构成的法律体系很完备，但实践证明它们并没有发挥预设的功能和应有的价值。究其原因，主要是因为这种“制度建构主义”立法范式存在以下三大缺陷：

　　第一，从国内私人与中央政府之间的纵向关系角度看，由于进行法律制度借鉴或移植时缺乏对制度生成逻辑的深入研究，同时国内私人参与贸易自由化立法的程度有限，所以导致贸易制度的可操作性不强和有效性不足。2004年全面修订的《对外贸易法》建立了许多新颖的贸易制度，如贸易壁垒调查、幼稚产业促进、服务贸易救济、贸易转移救济、规避贸易救济及与贸易有关的知识产权调查与救济措施等，但这些制度并没有被实践验证为行之有效，其中大部分制度至今尚未被付诸实践。比较典型的例子就是2005年经修订实施的《对外贸易壁垒调查规则》，该规则表明中国正式建立对外贸易壁垒调查制度。但至今为止，除了2004年江苏省紫菜协会请求商务部对日本进口限制措施进行贸易壁垒调查案件之外，尚无其它国内企业或行业利用该制度，保障自身的合法权益。由此可见，对外贸易壁垒调查制度在实践中并不奏效[9]。究其原因，主要是由于该规则为国内企业或行业创设了某种贸易权利，而它们对此并不知情，这是政府推动型或主导型涉外经贸立法的主要缺陷。从法治层面看，可以将该制度的效率低下归因于制度生成的理论逻辑混乱及制度的性质界定不清等因素，当然在中国法治不健全的大背景下，国内私人权利意识淡薄也是一个重要原因。因此，到底如何进行贸易自由化立法以及为谁立法这一课题值得国家商务主管部门高度关注和深入研究。

　　第二，从中央政府部门之间的横向关系角度看，由于政府各部门之间绩效的差异和协调的不足，导致贸易政策、产业政策乃至发展政策的目标各不相同[10]，政策之间或脱离或分割，结果造成贸易自由化的配套政策或支撑政策缺失，单一的贸易政策及以《对外贸易法》为主体架构的法律体系无法有效应对中国贸易自由化进程中的贸易摩擦、产业损害、结构调整及受损产业国际竞争力的提升等问题。具有代表性的例子就是在5月结束的WTO对华第三次贸易政策审议中，欧美等各成员针对中国经济发展政策提出了1508个问题。值得一提的是，2009年-2011年国家实施的十大工业产业调整与振兴规划没有将贸易政策与产业政策有机结合，因此在实践中该规划的作用和功效值得怀疑。