也许还有人会质疑:采用这样的实证研究费时费力,需要大量的投入,一般的学者根本无法承担。的确,上述实证研究要付出的代价显然要大大超过学者在书房中的潜心阅读和苦思冥想,但是,当代刑事诉讼法学研究的科学性要求和学科发展的历史使命,要求我们走出书房、投身艰辛的实证研究。当然,并非所有的实证研究都要像维拉研究所的实践那样,退一步讲,我们完全可以借用现成的一些实证材料来缓解实证研究的难度,如他人在相关课题研究中获得的实证材料、公开的判决书、国家的法律统计数据等。也许,这里的关键不在于投入多少和做得多少,而在于刑事诉讼法学研究者研究思路的转变。对于这一点,经济学实证研究的经验已经完全可以给予我们充分的信心。
六、结语
科学必须依赖于一套逻辑体系,虽然逻辑本身并不能替代科学。当代实证经济学对形式逻辑的推崇,方法论的支撑是这种形式逻辑合法性的前提。经济学对于实证研究方法的讨论和贯彻构成了经济学发展成熟的主线索之一。相比之下,我国刑事诉讼法学研究过多地采用注释、比较等带有强烈价值倾向的方法,使得研究的客观性和科学性大打折扣。[41]更重要的是,我国正处于社会迅速变革阶段,不少基层自行推出的刑事司法改革措施是以违法甚至“良性违宪”的方式做出的,其结果就是法律权威在现实生活中的日渐丧失。我们需要深思,作为学者,我们的贡献究竟是什么?难道是在司法实践部门大胆地向前迈步之后,去冷嘲热讽抑或是歌功颂德,还是继续为移植国外的所谓先进制度而论争?实证主义的方法可以说是一剂猛药,有助于从思想和技术上纠正现今刑事诉讼法学研究粗疏空泛、不够严密的缺点,从而为实践提供可资应用的法律工具,减少法律虚无主义的可乘之机!
概言之,如何在价值分析和实证分析分野的思路下,科学地开展刑事诉讼实证研究,是我们当前必须考虑的问题。毕竟,“我们感兴趣的社会科学是一门关于具体实在的经验科学。我们的目标是要理解我们身历其中的实在的独特之处:一方面,我们需要理解他现在的表现形态中的个别现象的联系和文化意义;另一方面,我们需要理解它们在历史上为何如此而非如彼地形成的依据。”[42]当然,这是一个经历分娩式阵痛的过程,是对旧的研究方法反思、批判甚至是摒弃的过程,也是需要我们重新学习、开拓的过程!这是科学的刑事诉讼实证研究方法与庸俗化的所谓实证研究相区分,避免以简单的试点、访谈、典型个案来代替科学的实证研究的必然要求。当然,笔者也深知,这绝非易事,但是这却是刑事诉讼法学研究走向科学化的必由之路。在此之路上,经济学的实证研究方法也许可以做我们的导师。
【作者简介】
胡铭,浙江大学法学院副教授。
【注释】参见陈爱娥:“萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人”,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第43页以下。另可参见[德]萨维尼:《论立法与当代法学的历史使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第5页以下。
陈瑞华:“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”,《法学研究》2006年第4期。
一个有意思的现象是:这些文章要么在标题中明确为“……的实证研究”,要么在副标题中注明为“一种基于实证的研究”、“一个实证角度的分析”,可以说凸出实证研究已经成为一篇文章的一大亮点,但是,我们可以发现实际上国外发表的文章大量地采用实证研究的方法,却很少在标题中直接注明,这也说明了我国刑事诉讼领域的实证研究方法尚未普及,所以需要特别注明。
[美]丹尼尔·豪斯曼编:《经济学的哲学》,丁建峰译,上海人民出版社2007年版,第3页。
相关代表性著作可以参见陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版;程味秋主编:《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版;王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版;陈光中主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1997年版等。
陈瑞华:“刑事诉讼法学研究范式的反思”,《政法论坛》2005年第3期。
参见樊崇义、夏红:“刑事诉讼法学研究方法的转型”,《中国刑事法杂志》2006年第5期。
Thomas J. Miles, Cass R. Sunstein, The New Legal Realism, The University of Chicago Law Review, vol. 75, 2008, p. 833.
这一趋势是与西方国家法律现实主义的传统相契合得。法律现实主义者强调人类特质在作出裁判的过程中的作用,认为事实超过概念,主张法律必须在社会环境中来研究。他们渴望从其他学科中为法学理论找到有益贡献,试图将法律与心理学、社会学、经济学、历史学以及其他社会科学相结合。并且着力于将一些新兴的社会科学研究方法引入法学研究,例如经济分析的方法、行为主义的方法、心理学与精神分析的方法等,在方法论上为法学研究作出了独特的贡献。See Karin M. Wentz, Legal Realism at Yale, 1927~1960, Michigan Law Review, vol. 85, 1987, p. 1160.
转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1998年版,第347页。
[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第2页。
同上,第1页以下。
转引自[美]米尔顿·弗里德曼:“实证经济学方法论”,载前注④,[美]丹尼尔·豪斯曼编书,第148页。
[英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳:科学知识的增长》,傅季重等译,上海译文出版社2001版,第52页。
前注,[美]米尔顿·弗里德曼文。
张五常:《经济解释》(卷三),香港花千树出版社2002年版,第114页。转引自金戈:“实证经济学的逻辑结构”,《江苏社会科学》2006年第2期。
我国地方性刑事证据规则显然存在广泛的问题,我国学者房保国认为主要有六个方面:第一,立法阶位太低,效力有限,许多内容是对现行规定的简单重复;第二,许多证据规则的规定逻辑混乱,科学性太差;第三,有些证据规则突破现行法律的规定,而这种突破的正当性值得推敲;第四,有些证据规则沿袭了不合理的法律规定,该突破立法的地方又没有突破;第五,有些证据规则措施规定不配套,能否真正得到实施值得怀疑;第六,部分证据规则用语不准确,要求太武断,存在诸多疏漏和自相矛盾的地方。参见房保国:“现象已经发生——论我国地方性刑事证据规则”,《政法论坛》2007年第3期。而笔者认为,最大的问题还是地方司法实践部门的不少改革尝试是对现行法律的突破,严重损害了法律的严肃性和权威性,根本不具有正当性基础,如江苏省《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第45条规定突破了单独口供不能定案的刑事诉讼原则。
张明新:“‘纯粹法学’述评及其对中国当代法治的启示”,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2001年第1期。
[德]马克思·韦伯:“客观性和经济学中的解释”,载前注④,[美]丹尼尔·豪斯曼编书,第79页。
在法理学中,将逻辑实证分析研究方法强调到极端的是一种被称为“分析实证主义”的理论学派。这一学派严格地将实然与应然问题加以分离,否定法律与道德、价值之间的联系,但强调对法律概念本身的分析,主张采取逻辑推理的方法确定可适用的法律。这一学派主张法学不应考虑法律规范以外的其他任何因素,主张建立纯粹的“法律科学”。这些观点尽管受到各种各样的非议,但这种逻辑实证分析方法却被人们普遍视为法学的研究方法。尤其是欧洲大陆,这一方法还具有极大的影响。参见前注⑥,陈瑞华文。
前注,[美]米尔顿·弗里德曼文。
See R. F. Harrod, Scope and Method of Economics, The Economic Journal, vol. 48, 1938, pp. 405~411.另可参见胡铭、黄锫:“法学研究方法论与刑事诉讼的现代化——以法律经济学研究方法论为例的检视”,《政法论坛》2007年第3期。
[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第442页。
同上注。
一般认为,针对错案而追究办案人员的法律责任的制度有着自身的缺陷,使得办案人员很容易抱有侥幸心理,为了自己的切身利益或职业需要铤而走险。实际上,办案人员因为刑讯逼供等违法取证行为获得的利益是非常巨大的,一旦案件告破,将对其的业绩和仕途发展产生直接影响,如果不能及时破案则要承担巨大的压力。相反,因刑讯逼供而承担纪律责任、刑事责任的几率并不高,一般只会在像杜培武案、佘祥林案等发现严重的实体错误时才可能出问题。在这种情况下,在“高产出、低风险”的切身利益驱动下,在功利主义的逻辑下,刑讯逼供等程序违法行为便有了生存的广阔空间。相反,程序性制裁是釜底抽薪式的,对非法证据的排除或者是对某一诉讼行为的宣告无效,能直接断绝办案人员的侥幸心理,从而有效阻却程序性违法的发生。但是,这种心理分析是否具有普适性,或者是否没有例外,我们很难证实。
前注,[美]米尔顿·弗里德曼文。
See Donald W. Katzner, Why Mathematics in Economics, Journal of Post Keynesian Economics, vol. 25, 2003, pp. 561~574.
我国法学界对于数理统计的方法一直是重视不够的,这在刑事诉讼法学研究中表现地更为突出,而在经济法、民商法等部门法的研究中要相对好一些。
在近30年的发展中,虽然竞争对手不断出现,但SPSS却始终以其鲜明的特色鼎立于统计学软件中,现在和SAS(另一种统计分析软件)被并称为当今最权威的两大统计软件。参见张文彤、闫洁主编:《SPSS统计分析基础教程》,高等教育出版社2004年版,第1页。
Oliver W. Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1987, p. 469. 转引自苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版,第8页。
参见李安:“刑事裁判思维模式研究”,中国政法大学图书馆馆藏2006年度法学博士学位论文。
括号里的这些数据是运用LISREL软件生成结构方程模型的前提条件。RMSEA小于.08, NNFI、CFI大于.90,说明该模型拟合好。
相关内容可以参见黄希庭、张志杰主编:《心理学研究方法》(第三编“资料统计分析与SPSS应用”),高等教育出版社2005年版,第207页以下。
实际上,我们现有的刑事诉讼实证研究,许多都只是停留在举案例和列数字,特别是一些实践部门的同志写的文章更是多数如此。如可以参见白世平、纪丙学:“刑事和解制度构建的实证研究”,《法学杂志》2006年第6期。
[美]吉姆·帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度的实证研究方法》,郭志媛译,北京大学出版社2006年版,第10页。
参见Vera Institute of Justice, Fines in sentencing an empirical study of fine use, collection and enforcement in New York City courts, 载http: //www. vera. org/search/node/empirical+study. 最后登陆日期:2010年8月27日。
参见前注,[美]吉姆·帕森斯等书,第28页以下。
同上,第63页以下。
参见前注,[美]米尔顿·弗里德曼文。
维拉研究所的研究很注重过去或者现在解决某问题的尝试,这种对他人的尝试的评估被认为是进行实证研究的基础性工作。但是,他们所做的不是去批评或嘲笑,而是去解释他们为什么没有最终解决问题。维拉研究所在提出概念性报告时,特别强调“注意不要去批评其他人的工作,而应当解释,尽管他们努力尝试了,但是仍然需要改进。”参见前注,[美]吉姆·帕森斯等书,第13页。这样一种平和的研究态度,比起我们当下有的学者激烈地抨击甚至诋毁他人的研究,显然要更有利于学术研究的多元化和学者间的理性学术论争。
我们在思考刑事诉讼问题时,常常是习惯于从以下思路:概念→历史分析→价值分析→两大法系比较研究→理论基础→我国立法现况与司法实践→改革我国相关立法的建议。甚至是多数博士论文也是大体遵循以上思路。
前注,[德]马克思·韦伯文。