三、危险判断与罪过判断

　　在前述飙车案的争论中，有观点认为，对于行为犯或危险犯，行为人只要具有行为故意或者危险故意，即属于故意犯罪，行为造成的法益侵害结果只是一种必然伴生的加重结果。事实上，这种将罪过的判断与危险判断联系起来的观点在大陆法系的德国并不鲜见。

　　在德国刑法学界，传统上被定义为实现构成要件的知与欲的故意概念，最近逐渐被当作心理现象而限缩在认知层面，而过去由所谓的意欲要素所担任的分界功能，则转移给客观的标准，如风险的不可容许性和危险的不可避免性。[11]在这一思潮的影响下，许多学者借助危险判断来作为认定故意的标准。Schroder针对间接故意提出了可能性说的观点，认为认识实现构成要件的可能性而行为，即足以成立故意，认定故意不需要考虑意欲因素，故意与过失的区别在于有没有认识行为客体的具体危险；所有的过失均是无认识的过失；间接故意是危险故意（Gefahr-dungsvorsatz ），是认识发生实害可能性的故意，亦即附有条件的实害故意，而附有条件的实害故意，即等于单纯的危险故意。[12]其后，Schmidhauser虽然赞同Schroder的基本观点，但他承认有认识过失的存在，认为一般所谓有认识过失是虽认识行为的抽象危险性，但对其具体危险性则无认识的情形。[13]上述两位学者都主张意欲要素无用论，从认识因素的角度对故意和过失加以区分。Herzberg的客观认真说（die objective Ernstnah-metheorie）则在故意客观的立场上走得更远，认为决定故意存在与否的，不是行为人是否真的认为结果有发生的可能，而是行为人是否认识客观上应该认真看待的风险，在间接故意和有认识过失之间采取客观判断方法，以危险是否不可避免且非疏离的危险作为判断标准。[14]作为现今意欲因素无用论的代表，持故意危险说的Puppe教授主张彻底客观化的见解，认为心理上的意欲要素是无法证明、难以确定的，而这个要素在判断故意上面也是不重要的。

　　有了对结果发生可能性的认知，即能认定故意，甚至行为人主观上的认知也是不重要的。因为一般而言，主观认知取决于客观的危险程度，客观危险程度高，行为人即能认识到有结果发生的高度可能性，如果客观危险程度低，行为人即难以认识到结果发生的可能性。如此一来，甚至可以纯粹依行为人是否采取了一般而言能够导致结果发生的行为，以决定行为人有无故意行为。[15]什么是“故意危险（Vorsatzgefahr）”呢？当一个风险呈现出它是一种被认为足以导致结果发生的方法的现象时，就是故意危险。[16]换言之，当行为人实施依一般标准足以促成结果发生的构成要件行为时，行为人采取了一个根据一般标准是能够促成结果的策略，行为人就造成了一个故意危险，而这个造成故意危险的行为，当然就是一个故意行为。Frisch立足于目的理性和客观归责理论，从区分裁判规范和行为规范的角度出发，认为故意的对象，不是一般所认为的结果、行为与结果的因果流程或构成要件的客观要素，而是构成要件的行为本身，也就是法律所不容许的风险，这种风险是指发生结果的具体风险，不包括抽象的风险和降低风险的情形。[17]