经过三十多年的改革开放,我国金融市场的市场体系和监管框架已经初步建立,而且发挥了积极和有效的作用。其间,立法机关对市场发展中的突出问题作出积极回应,及时制定金融刑事立法,比如内幕交易、操纵证券期货市场和证券欺诈等犯罪是完全必要和正确的。2008年由美国次贷危机引发的国际金融危机也告诫了我们加强金融监管的必要性和重要性。但加强金融监管不等于把金融违法违规行为大幅度犯罪化。过度犯罪化会压缩金融市场的空间,甚至压制金融机构和相关主体的生存,不仅会妨碍金融创新、制度创新和中小企业的生存发展,而且使国内外投资者对这种过于严厉的法律环境望而生畏、裹足不前。金融是整个经济的核心,经济转型更需要得到金融的支持。金融刑事立法的过度扩张不仅阻碍金融市场和体系的生机,而且会对整个经济的发展起到负面影响。
此外,由于社会习惯、历史传统和立法模式的不同,我国刑法上的犯罪与有些国家法律上的犯罪并非完全相同的概念。这些国家规定的犯罪只是一个质的概念,没有量的评价,盗窃一分钱也是犯罪。甚至违法就是犯罪,犯罪和违法之间没有区别。例如,东京曾经颁布一个地方法规,规定女性在电车上抹口红给别人以不愉快的感觉也构成犯罪;见了老人和小孩不让座也是犯罪;拿着手机大声打电话都可以当作犯罪来处罚。⑸实际上,这其中的许多犯罪只相当于我国的违法行为。因此,在国外,犯罪特别是某些违反金融秩序的犯罪对被告人的影响并不很大。即使犯了这类罪,被告人在社会地位、就业等方面也不会受到太大的负面影响。而在我国,情况就不同了,一旦构成犯罪,对被告人一生的影响极大,社会地位、经济地位一落千丈,不但被视为有前科,而且很多工作不能从事,很多职务不能承担。如此严厉的后果,有时对被告人非常不公平,也不利于被告人的改过自新和回归社会。
三、金融刑事立法过度扩张的审视和防范
(一)防范金融刑事立法过度扩张的社会现实基础
我国目前还处于社会主义初级阶段,必须以经济发展为中心。因此,金融刑事立法必须限缩其对市场的干预,保障市场主体的经营自主权,尊重市场各方的意愿和行政法规的相关配套规定。对处于违法与犯罪之间的“灰色地带”的行为,刑法应当从促进市场创新和维护公民人权出发,不轻易作为犯罪处理,最大程度上解除市场参与者的包袱,以加快经济的发展。
对国外刑法进行研究和借鉴是我国金融刑事立法保持合理性、前瞻性、超前性、国际性的有效途径之一,但这种研究和借鉴决不是孤立和片面的。首先,它必须建立在对国外刑法的全面研究基础上,对国外刑法的研究必须从世界范围内进行分析,不应只看到某一个或少数几个国家对某一行为的规定,还要看到其他大多数国家对此的态度和规制措施。例如,我国部分学者在支持设立骗取贷款罪时,提到德国刑法和美国模范刑法典对这一犯罪行为作出了规定,但却忽略了其他大多数国家没有将其犯罪化,并且《美国模范刑法典》并不是真正意义上的“刑法”,而只是一种学术上的法律模板。其次,对国外刑法的研究必须注重整体性,不应局限性地理解某一条文的内涵和相关立法变动,而应当对其所有相关的法律条文和立法背景进行整体分析,准确把握立法内涵和变动的实质。再次,对国外刑法的借鉴必须立足于我国的实际国情,准确辨别我国和别国在文化、法律理念和其他配套制度上的不同,并根据我国相关领域发展的趋势,对国外刑法加以合理借鉴,而不能一味地生搬硬套。