四、结论：目前“抢帽子交易”不宜认定为构成操纵证券市场罪
“汪建中抢帽子交易案”中，被告人汪建中利用本人及其他9人的身份证，开立资金账户17个、银行账户10个进行股票、权证交易，在北京首放咨询报告等发布前，被告人利用上述账户买人咨询报告推荐的证券，在咨询报告向社会发布后立即卖出证券，累计买卖55次，是典型的“抢帽子交易”型操纵证券市场的行为。而根据中国证监会核查的事实，被告人汪建中通过“抢帽子交易”方式操纵证券市场，买入和卖出股票金额分别为52.6亿元和53.86亿元，累计净获利约1.26亿元。上述案件证据事实可见，被告人汪建中操纵证券市场，人为制造证券市场的供需假象，扭曲证券市场的正常价格，使股票价格与价值背离，扰乱了公开、公平、公正的证券市场秩序，损害了公众投资者的合法利益和投资信心，被告入自己在获得1.26亿元巨额利益的同时，使广大投资者利益遭受重大损失。因此，无论是从行为的性质，还是从行为造成的后果看，都不可否认被告人“抢帽子交易”行为与《刑法》第182条第1款前3项规定的行为具有同质性，应当受到同样的刑罚处罚。但在现代法治国家，并非具有严重社会危害性的行为都应当认定为犯罪，罪刑法定要求只能针对刑法事先明确规定为犯罪的行为，才能认定为犯罪并处以刑罚。具体到行政犯（法定犯）而言，成立犯罪还需要行为以违反经济、行政法规为前提。但综观我国现有的证券法律法规，无论是《证券法》，还是《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》，都无“抢帽子交易”的明确规定。在我国经济、行政法律法规尚未对“抢帽子交易”明确规定的情况下，若刑法对此抢先伸手，不仅有违刑法属于保障法的属性，也不符合操纵证券市场罪属于法定犯的本质，使得刑法本不明确的兜底条款的适用变得更加不明确。[22]
另外，如前文指出，本案发生后，中国证监会对本案作出了行政处罚，在处罚决定中将本案“抢帽子交易”认定为属于“以其他方法操纵证券市场的行为”，为此，有学者提出，证监会是我国证券监管机构，其认定意见具有专业性，应当具有权威性，既然证监会已认定“抢帽子交易”行为属于操纵证券市场的行为，刑法没有必要另辟蹊径，否则有违法制统一。对此，笔者认为，证监会认定“汪建中抢帽子交易”属于“以其他方法操纵证券市场的行为”，并给予行政处罚，是完全符合证券法规定的，这并无问题。但是，证监会的认定和处罚决定属于具体行政行为，并不是法律法规的规定，对于刑法中所谓的行政犯（法定犯）是否成立犯罪的认定，只能依据法律法规的规定，而不是行政机关的行政认定意见。其次，笔者完全赞同现代法治国家的法制应当具有统一性，各部门法对同一行为的立场应当尽可能地保持一致，人民法院在认定某一行为，特别是行政犯是否构成犯罪时，应当慎重考虑行政主管机关的行政认定。但必须注意的是，不同的法律部门，其目的和任务并不完全相同，上述观点不能绝对化。具体到刑法与行政法而言，两法律部门的调整对象和调整方法存在巨大差异，在责任的本质、归责原则等方面，刑事责任与行政责任也迥然有别，所以，人民法院在认定某一行为是否构成犯罪（行政犯）时，行政机关的认定意见仅具有参考的价值，而不是判定该行为是否构成犯罪的直接依据。本案中，中国证监会关于汪建中“抢帽子交易”行为的定性对被告人汪建中是否构成操纵证券市场罪并不具有决定性意义。
