（一）“兜底条款”的存在有其合理性，无法绝对排斥其适用
罪刑法定是现代刑法的基石。简单地讲，罪刑法定就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”包括刑法在内，“法律作为一种行为指南，如果不为人知而且也无法为人所知，那么就成为一纸空话”，[12]因此，法律的规定必须具有明确性或确定性。由于刑法的特殊性质，较之于其他部门法，刑法对明确性的要求更精确。在刑法上，明确性指的是规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。[13]但从各国刑法的规定看，由于立法技术的局限和社会生活的复杂性，明确性在实体法上大打折扣，从而使得明确性成为刑法学中最不明确的概念之一。[14]在我国，困扰明确性原则首当其冲的是“情节犯”和“兜底犯”大量存在。前者指的是刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形；后者即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形。[15]兜底条款指的就是上述规定兜底犯的刑法条款。
兜底条款并非刑法所特有，在其他法律法规中也大量存在。兜底条款具有弹性大，能够有效解决法律条文挂一漏万的缺点，故而受立法者青睐，所以，在此意义上，兜底条款可以认为是立法者有意采用的立法技术。我国有学者对德国、日本、法国、美国、荷兰等19国刑法典作过专门研究，发现除法国、美国外，尽管兜底条款在法治程度比较高的外国刑法典中受到较为严格的限制，但纯正兜底犯和兜底条款仍是世界各国刑法普遍存在的现象。而我国，无论是1979年刑法还是现行刑法，兜底条款设置更具有普遍性，数量分别是15个和44个。[16]对于我国刑法普遍存在包括兜底条款在内的不确定条款，理论界的态度基本是一致的，认为这与彻底罪刑法定的要求相冲突，给人们确切地把握刑法规定的具体内容造成了障碍，可能助长司法恣意。[17]从应然的角度讲，笔者赞同这一看法，兜底条款在贯彻刑法条文明确性方面的确与罪刑法定要求之间存在距离，但从现实看，兜底条款的存在却具有不可避免性，一方面它是立法技术存在难以克服障碍的产物，另一方面也是国家为避免刑罚处罚空隙而有意采用的保留手段。正如着名法学家哈特指出，“法律在社会生活广大领域中的成功运作，取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选择何种设置一判例或立法一作为传递行为的标准，都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定，即具有所谓的‘空框结构’。边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。”[18]立法者的能力不是无穷的，局限性难以克服，特别是我国当前处于社会急剧转型期，新型的违法犯罪行为往往让立法者始料不及，在刑法条文中设立具有概括性的兜底条款可以在很大程度上增加法律条文的涵盖性，避免因法无明文规定而无法对具有严重危害行为处罚的尴尬，强化法益保护和刑法的社会保护机能。
