本案被称为是我国证券市场史上“操纵股市第一案”，从目前社会各界对该案的讨论情况看，该案涉及的问题是多方面的。比如，汪建中的辩护律师认为“被告人汪建中没有操纵证券市场的行为，没有操纵证券市场的能力和实力，没有造成操纵证券市场的后果，没有操纵证券市场的故意，被告人无罪。”但根据证监会和公诉机关查处的案件证据，社会各界普遍认为被告人汪建中存在操纵证券市场的行为，其行为性质属于“抢帽子交易”操纵，争议主要是“抢帽子交易”能否认定为构成操纵证券市场罪。笔者并不赞同本案辩护律师的上述意见（但结论除外），限于篇幅，个中理由这里不作展开。本文在承认被告人实施了操纵证券市场行为的前提下，集中探讨“抢帽子交易”在现行立法下能否认定为构成犯罪。
二、关于“抢帽子交易”刑法定性的争议与实质
操纵证券市场是证券市场竞争机制的天敌，它导致虚假供求关系，误导资金流向，严重背离证券市场“公开、公平、公正”原则，因而为世界各国或地区立法所严禁。我国《证券法》第77条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券市场。”《证券法》对操纵市场行为的规定被《刑法》第182条搬用。根据《刑法》和《证券法》的规定，在我国属于明确操纵行为的类型是“联合买卖”或“连续买卖”、“相对委托”以及“洗售”。对于其他操纵市场行为，两部法律都用“以其他方法操纵证券市场的”作为兜底条款来涵盖。为完善对操纵市场行为的认定，2007年2月27日，中国证监会发布了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《操纵指引》）。《操纵指引》除了规定上述三种市场操纵行为外，还明确规定了蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五类市场操纵行为。由于《操纵指引》只限于证监会系统内部试行，属于证监会内部规范性文件，不属于法律法规的范畴，没有法律约束力，自然不能径直按照《操纵指引》的规定认定被告人汪建中成立犯罪，因此，能否认定汪建中的行为构成操纵证券市场罪，只能依据《刑法》第182条第1款第4项兜底条款的规定，对此，理论上存在两种截然相反的观点。
否定的观点认为，不能否认“抢帽子交易”以不正当手段影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序，具有严重的社会危害性，但在我国目前的法律背景下，不能认定为属于《刑法》第182条规定的“以其他手段操纵证券市场”。主要理由是：（1）我国《刑法》第182条第1款第4项和《证券法》第77条对市场操纵行为的规定，仅针对的是“联合买卖”或者“连续买卖”、“相对委托”和“洗售”三种，而对“抢帽子交易”并未作规定。既然法律没有明确规定，根据罪刑法定原则，不应认定为犯罪。[3]公诉机关指控以《刑法》第182条和《证券法》第77条规定给汪建中定罪，但该款属于“兜底条款”，从严格意义上来说，它跟罪刑法定原则是相冲突的。[4]（2）虽然中国证监会制定的《操纵指引》规定了“抢帽子交易”型操纵，但此规定属于证券会内部规定，并未向社会公布实施，没有法律效力。[5]而且，行政法上的违法与刑法上的犯罪有着本质的不同，行政法上的违法行为不能自动上升到刑法层面，即使证监会认定该行为违法，也不能作为刑事处罚的依据。[6]（3）《刑法》第182条第1款前3项所规定的行为属于通过交易行为影响市场供求关系，进而影响股价从中得利的情形，而汪建中通过发布咨询报告诱使投资者购买证券影响供求关系的行为就不能被包含于此法条规定的操纵市场行为之中，不属于刑法所规定的操纵市场行为。[7]从体系解释的角度看，汪建中的行为与《刑法》第182条第1款前3项规定的行为不具有同质性，不属于操纵市场的行为。（4）汪建中的行为不属于操纵市场中的典型行为，在中国是第一例，要办得妥一些，否则会导致类似案件越办越勉强。[8]被告人汪建中本人也一直坚持认为“自己的行为不恰当，但不构成犯罪”。
