（二）“兜底条款”的适用必须严格坚持“限制解释”的立场
如前指出，兜底条款对于严密刑事法网，强化刑法的社会保护功能具有积极意义，但必须注意的是，单纯强调刑法的保护机能并不符合现代刑法的属性。现代刑法在保护社会的同时，必须重视人权保障，二者并行不悖。而兜底条款的设定使得犯罪实行行为类型和范围变得模糊不确定，虽增加了刑法适用的弹性，但却导致刑罚处罚范围的扩张，对人权保障造成威胁。因此，对兜底条款采取严格限制解释的立场是平衡刑法机能的要求。具体来说，笔者认为，“兜底条款”的适用应注意以下两点：
第一，当某种具有严重危害性的行为符合其他具体犯罪构成要件，能够认定为其他具体犯罪的，尽量不要以兜底条款的规定认定为犯罪。只有在认定为其他犯罪明显不能达到罪责刑相适应时，再考虑适用相应的兜底条款规定的罪名。比如，《刑法》第114、115条规定的以危险方法危害公共安全罪，“以其他危险方法”即是该条的兜底规定，当某种危害公共安全的行为符合其他犯罪的构成要件，尽量认定为其他犯罪，不要认定为以危险方法危害公共安全罪（盗窃公路井盖的行为，即使危害公共安全，也宜认定为破坏交通设施罪）。[19]
第二，对“兜底条 款”的解释，必须重视其同质性。所谓“同质性”即要求适用“兜底条款”认定的行为必须与同一条文明确规定的行为类型在法律性质等方面具有相同或类似的价值。之所以强调同质性，是刑法公正和刑法体系解释的要求。因为既然兜底条款与刑法明确规定的其他条款规定在同一法律条文中，设定相同的法定刑，那么，就应当推论在立法者看来，两者在刑法的否定评价方面应当具有相同或类似的价值。司法实践中，判定是否具有“同质性”，笔者认为，综合考察以下方面是必要的：（1）行为造成的危害后果。（2）行为本身的危险性程度。（3）行为和危害结果间发生的盖然性程度。（4）行为和危害结果之间是否介入其他因素，以及介入因素对结果发生原因力的大小。（5）行为在社会上发生的普遍程度等。
（三）“双重兜底条款”的场合，不宜认定为行为成立犯罪
兜底条款在我国刑法中规定的情形比较复杂，依据不同标准可以作不同划分，比如，有学者将兜底性条款分为“类比推断型”和“最后兜底性”。前者如《刑法》第20条规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“其他暴力犯罪”；后者如《刑法》第95条规定的“其他对于人身健康有重大伤害的”的“其他重大伤害”以及《刑法》第190条“以其他方法骗购外汇的”。[20]其实，除了上述分类外，根据人民法院对某一行为定性所依据法律是单一兜底，还是复合兜底，兜底条款还可以区分为“单一兜底条款”和“双重兜底条款”。前者如以危险方法危害公共安全罪，该罪“其他危险方法”在刑法条文中属于兜底的性质，人民法院根据行为情况直接结合刑法规定，即可认定是否属于本罪中的“其他方法”；后者多存在于行政犯（法定犯）场合，因为对行政犯而言，认定其是否成立犯罪，不仅要考察刑法是否有明确规定，还要考察经济、行政法律法规的规定。当某一具有严重危害社会的行为刑法和经济、行政法律法规都采取的是以兜底方式规定时，就属于该种情形。对于该种情形行为的性质，笔者认为，即使行为具有严重社会危害性，但基于刑法保障法的性质和刑法谦抑性考虑，不宜直接认定为成立犯罪。刑法的保障法性质，若从刑法规范机能的角度看，也可以理解为刑法的二次规范机能，即刑法是对第一次规范（民法规范、行政法规范）所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范行为规定科处刑罚的第二次规范。[21]刑法保障法的性质与刑法的谦抑性是紧密关联的，甚至可以认为二者是个一体两面的问题，正是因为刑法属于保障法，所以，刑法才有必要谦抑克制。刑法保障法的性质和谦抑性原则不仅是立法者在刑法立法时应当遵循的理念和原则，也是刑事司法者在认定犯罪时必须遵守的规则。当某种行为尚未被行政、经济法明确规定为违法之前，说明在行政经济法规看来，该行为的违法类型尚不足以确定（当然也不排除是立法的漏洞，但即便是立法的漏洞，其不利后果也只能由立法者承担）。若将该类行为认定为犯罪，不仅缺乏前提性法律法规的支撑，也会动摇刑法属于保障法这一刑法的基础理念，是不妥当的。
