刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性
何荣功
【摘要】在现行立法背景下，司法者无法绝对排斥“兜底条款”的适用。但对“兜底条款”的适用必须严格贯彻限制解释的立场。对于法定犯“双重兜底条款”的场合，不宜认定行为人构成犯罪。在“汪建中抢帽子交易案”中，不可否认被告人汪建中实施的“抢帽子交易”行为属于操纵证券市场的行为，但因该行为
刑法和证券法律法规都未明确规定，从
刑法保障法的性质和
刑法谦抑性的角度看，该行为不宜认定为操纵证券市场罪。
【关键词】抢帽子交易；兜底条款；罪刑法定；操纵证券市场罪
【全文】
一、问题的提出：从“汪建中抢帽子交易案”切入
“抢帽子交易”（Scalping），也称“抢先交易”，是目前世界各国证券市场上重要的违法违规类型之一，一般认为指的是证券机构、专业中介机构及其工作人员买卖或者持有相关的证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待市场波动取得经济利益的行为。通常采用的方法一般是“先买入股票、之后发布推荐、然后迅速抛出”。目前，各国对“抢帽子交易”法律性质的认识并不完全一致，在美国，“抢帽子交易”被认定为欺诈，而在欧盟和我国台湾地区，“抢帽子交易”被视为操纵行为。2003年德国联邦最高法院对斯图加特“抢帽子交易上诉案”作出判决，裁定“抢帽子交易”属于市场操作行为，并确立了审判“抢帽子交易”案件的指导原则。该案是德国联邦法院史上对“抢帽子交易”所作的第一个判决，[1]对世界范围内“抢帽子交易”的认定也产生了重要影响。
在我国证券市场上，“抢帽子交易”也时有发生，特别是近年随着我国证券市场进入后股权分置时代，该问题显得更加突出。2008年“汪建中抢帽子交易案”将社会对“抢帽子交易”的关注和讨论推向了高潮。该案基本情况如下：北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放）是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构，汪建中是该公司的大股东，兼执行董事、经理。被告人汪建中利用本人及汪某某等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。2007年1月1日至2008年5月29日，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在北京首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》刊载。北京首放的咨询报告等对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告等发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会发布后卖出证券，包括“工商银行”、“交大博通”等38只股票和权证，累计买卖55次，其中买入金额52.6亿元，卖出金额53.86亿元，累计净获利约1.26亿元。中国证监会对汪建中的行为作出了行政处罚，没收其非法所得1.25亿元，并罚款1.25亿元。[2]此后，该案移送公安机关立案侦查。北京市人民检察院第二分院认定被告人汪建中操纵证券市场，情节特别严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第182条的相关规定，以涉嫌操纵证券市场罪提起公诉。2010年10月28日，汪建中在北京市第二中级人民法院受审。
