肯定的观点则提出，汪建中的行为与《刑法》第182条第1款明确列举的操纵证券市场罪的条款具有同质性，符合操纵证券市场罪的构成要件，应当认定为犯罪。主要理由如下：（1）“兜底条款”作为一项立法技术，被广泛运用于各领域和各层级的法律、法规、规章等法律文件中，是在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性的条款。“兜底条款”之所以被广泛运用主要是“由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化”，其目的“在于严密法网，堵截法律漏洞”，以便法官在没有明确法律依据的情况而又必须对相关案件作出裁判时能够有自由裁量的空间和可能，“兜底条款”并不违反罪刑法定原则。作为行政犯的操纵证券市场罪，立法者在立法时基于认知水平和社会发展水平不可能预见到所有的操纵行为样态，所以使用“兜底条款”的立法技术，意图达到涵盖范围的最大化。[9]（2）虽然汪建中的犯罪手法新颖，实质还是符合《刑法》第182条操纵证券市场罪的规定，是对某一只股票的操纵或者实施人为影。向，让股票产生上升的趋势，在别人都盲目跟进的时候，你迅速卖出，这个行为本身就是抢先交易行为，如果情节严重就要进行刑法规范；如果情节不严重，可以由行政机关比如证监会进行行政处罚。根据最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，操纵证券市场非法获利50万元以上就可以追诉了，这是行政和刑事的界限。汪建中的情节属于特别严重，认定构成操纵证券市场罪没有问题。[10]（3）“抢帽子交易”与《刑法》第182条第1款前3项之规定具有同质性，即都具有欺诈性，且行为样态相似，社会危害性严重。（4）使用《刑法》第182条第1款的“兜底条款”定罪已有司法判例。比如，在赵喆操纵证券交易价格案中，人民法院就以《刑法》第182条第1款的“兜底条款”认定被告人构成操纵证券交易价格罪。[11]
以上分析可见，对“抢帽子交易”定性争议的焦点在于如何理解和适用《刑法》第182条第1款第4项规定的兜底条款。其实，兜底条款如何理解与适用，不仅是操纵证券市场罪认定中的问题，任何一个犯罪，只要刑法规定的条文中设定有兜底条款，都会面临该兜底条款的解释认定问题，所以，本文对该问题的讨论具有普遍的意义。
三、刑法“兜底条款”及其一般适用规则
