故此,即便是在人格刑法学派内部,在定罪量刑中将人格与行为同等对待也只是激进派观点,而温和派观点则主张人格对于行为的附条件的补充地位,其原因为何?
笔者认为,至少存在两个原因使得无论是人格刑法学派的温和观点还是立法者都不能“走得太远”:一是人格测量并不精确;二是人格与行为的关系并非现代心理学所设想的决定与被决定的关系。正如人格刑法学派不得不承认的一样:“一百多年过去了,究竟如何有效地测量人身危险性仍成为问题,甚至可以说是限制人格主义发展的瓶颈所在”,而又寄希望于人格心理学及测量技术的发展。{18}最近,有学者在尝试运用“模糊理论”来尽可能精确描述被告人的品格。{19}但人格心理学及测量技术的发展究竟能在多大程度上解决问题?实际上,上述两个问题都直接指向了现代心理学的人格理论本身所固有的缺陷性,换言之,上述问题根本无法在现代心理学的框架内解决,而这根源于现代心理学所立基的实证主义方法论。
随着1960年代以来科学哲学领域实证论的衰弱与建构论的崛起,以实证论为哲学基础的现代心理学就开始面临困境。{10}(P71—74)社会建构论心理学被视为所有后现代心理学的元理论。社会建构论心理学从科学知识社会学中移植而来,{10}(P81)以维特根斯坦后期语言哲学、库恩范式论、胡塞尔的生活世界观、海德格尔的生存论及德里达的话语解构主义等后实证主义作为哲学基础。{10}(P57)它包括三项基本主张:第一,知识不是经验归纳的产物,而是一种社会建构。第二,实在是社会建构的结果,人格亦是社会建构的产物。第三,语言不是具有确定意义的透明媒介,其“能指”与“所指”的关系是任意的。{29}(P15)
在社会建构论心理学看来,现代心理学中的人格是一种本质主义的预设,而人格是社会建构的结果。例如,一个被贴上“具有犯罪危险性人格”标签的未成年犯,会因为歧视而破罐子破摔,而很可能再次走上犯罪的道路。事实上,这也解释了围绕犯罪人格等有无之争论。以此视角切入,无法精确测量人格,已是现代心理学的“宿命”,而这也不可能寄希望于技术本身的发展。但接踵而来的问题是,既然无法测量人格,既然人格是社会建构的结果,那么我们还有必要将定罪量刑诉诸人格吗?在后现代心理学对现代心理学的批判中,人格刑法学有丧失其存在根基的危险:在人格都不怎么“靠谱”的基础上,我们怎么来证明人格刑法学的正当性?实际上,在2009年召开的人格刑法学研讨会上,人格刑法学受到了较多的批判,问题主要集中在人格测量、对法治的潜在威胁等方面。{21}但没人从社会建构论心理学的视角指出人格刑法学安身立命的“人格”所存在的问题,尽管笔者曾提及此点。{22}