这种重大意义体现在:确立程式不仅体现了量刑基准的实质,而且使量刑基准取得了规范外衣,这就极大程度地增强了量刑基准的有效性,并且使量刑基准取得了规范效力。因为量刑基准只有变成量刑规范,才能成为法官的“量刑指南”,才能提高量刑的准确性和增强法官量刑的可操作性。举例来说,若把盗窃罪的部分量刑基准规定为:“盗窃数额在1万元以上、6万元以下的,该罪的起点刑为3年有期徒刑,每增加700元,可增加有期徒刑1个月。”[6]如此一来,法官如何运用盗窃罪的量刑基准确定最终的宣告刑就显得简便易行,只需以起点刑“3年有期徒刑”为基数,依据“每增加700元,可增加有期徒刑1个月”的递增公式“计算”即可。那么,在量刑规范中又应如何确立这种程式呢?
笔者认为,在量刑基准的确立程式问题上主要涉及两个基本要素:一是起点刑。在规范意义上分析,确立起点刑十分重要,因为面对具体个罪的法定刑幅度,需要确定一个具体的刑种或刑期作为量刑起点,以作为宣告刑确定的基础。国外学者也持此观点,比如,确立量刑基准的刑量起点就是日本刑法学界的通说。{9}(P164)就方法而言,这首先需要在具体个罪中区分出不同的法定刑档次,然后,一般是以该法定刑格次中的最低刑种或最低刑期作为起点刑。当然,如果这种最低刑种或最低刑期无法满足罪刑均衡的要求,则可以适当予以提高。二是量刑基准中刑罚量递增的公式。即随着犯罪数额增加或犯罪基本危害量的增加,刑罚量亦增加。这被日本学者称为“量刑的幅度变化值”。{10}(P50)这种幅度变化既是量刑基准的本质体现,也是实现罪刑均衡的有力保障。当然,量刑基准中的刑罚量递增公式比起点刑复杂许多,需要结合抽象个罪予以理性建构。在上述例子中,“3年有期徒刑”就是盗窃罪中加重的量刑基准的起点刑,而“每增加700元,可增加有期徒刑1个月”就是本罪之量刑基准的递增公式。
量刑基准的递增公式应如何确立呢?对此,我们可以细分为两个方面:一是确立的依据;二是确立的程式。其中,前者是量刑基准确立的基础,后者则是量刑基准确立的关键。大体而言,量刑基准的确立程式虽受多种因素影响,但主要是建立在影响法定刑升格之犯罪事实的类型化划分的基础上,这些量刑事实对量刑基准的影响最为广泛也最为根本。就概念而言,影响法定刑升格的犯罪事实指的是指虽不影响定罪,但影响基准刑升格的各种法定的犯罪事实,比如,盗窃罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”,以其他方法危害公共安全罪中的“造成严重后果”,等等,这种犯罪事实就隐含在我国现行刑法分则的具体个罪规定中,还是一个有待挖掘的客观存在。于此特别指出的是,影响法定刑升格的犯罪事实不同于量刑情节(比如、自首、立功等),它是以抽象个罪为对象,只为量刑基准由基本的量刑基准上升为加重的量刑基准提供依据,而量刑情节则是在量刑基准和基准刑确立后对宣告刑的求解有所影响。[7]在这样的认识下,量刑基准的确立就是以影响法定刑升格之犯罪事实的类型化划分为依据,并以某种程式表现出来的标准。