再访量刑基准——一个实体性的判断标准
姜涛
【摘要】国内学界对量刑基准的界定，虽然指出了量刑基准的某些特点，但并没有准确把握其内涵，因而存在着不全面或不具有可操作性的缺陷，并不具有可取性。其实，量刑基准不仅关涉从评价的范围上对量刑幅度进行限制，而且包含从评价的方法上对量刑结果进行判断，因而是一种双重的存在。量刑基准虽然本质上是一种刑罚幅度，但在形式上却表现为某种确立程式，确立程式使量刑基准获得了量刑规范的意义，应该成为中国量刑规范化改革的基本选择。
【关键词】量刑基准；确立程式；量刑规范化改革
【全文】
一、量刑基准应在何种意义上适用
在国内，学界对量刑基准的界定，典型的主要有以下三种观点：（1）平均刑量说。即把量刑基准视为是法制实践离散程度的反映，是权威案例样本的平均刑罚量。{1}（P100）（2）量刑根据论。该观点认为量刑基准主要是解决量刑的考量要素，以及运用什么原则来进行量刑的问题。{2}（P82）（3）刑罚量论。持此论者把量刑基准视为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其犯罪构成事实所应当判处的刑罚量。{3}可见，如何界定量刑基准？这在国内学界存在着重大争议。
量刑基准在国外并非是一个新鲜话题，但确是一个复杂的问题。德国学者Karl peters在20世纪30年代将量刑过程分析为三个部分：（1）评价的基础，即量刑要符合刑罚目的；（2）评价的理由，将刑罚目的导入案件事实，以发现量刑事由；以及（3）评价的标准，在导入刑罚目的和发现量刑事由后，决定量刑事由的评价方法及其影响度。{4}（P13—14）而学者Cunter spendel则进一步将量刑理由区分为三个必要组成部分：（1）目的上的量刑理由。这是量刑之目的根据，即处以刑罚时应追求的目的。对此，他认为首先应该考虑报应，其次应该考虑预防；（2）事实上的量刑理由。这是量刑的事实根据，即依据案件中的事实要素量刑，比如，盗窃数额的大小、杀人案件中被害人的人数、抢劫案件中的暴力手段等；以及（3）伦理上的量刑理由。这是量刑时的认识依据，即对于该当行为处以刑罚之伦理上的理由。比较难的问题在于，如何将事实上的量刑理由与目的上的量刑理由结合起来，合理地导出案件的量刑结果。{4}（P14—15）其实，在如何从伦理角度评价事实上的量刑理由与目的上的量刑理由时，也就蕴含着量刑基准产生的制度空间。为此，德国刑法学家Hans—Juegen—Brans进一步将“伦理上的量刑理由”细分为以下三个阶段：（1）确定量刑事由的评价方向。即确定量刑要素对量刑结果的影响，是正向的影响抑或反向的影响；（2）比较权衡量刑要素。即在评价方向确定的基础上，对量刑要素的影响程度进行比较，以确定各个量刑要素对最终量刑结果的影响力度；以及（3）将量刑要素数量化。即在正确评价量刑要素对量刑结果的影响力的基础上，将这种影响力以比例或数字的方式呈现，以得出最终的宣告刑。{4}（P15—16）
