为了克服自身的局限性,侵权责任法不再把损害赔偿看作个人间的私人纠纷,而是当作社会问题对待。我们生活其中的这个社会,可用“全球风险社会”这一时髦语进行描述,而其背后隐含的则是一幅“全球社会”、“信息社会”和“风险社会”相互交织的社会图景。这种社会变化对侵权形态、侵权法政策造成严重影响,并导致了思维模式的转换。我们必须认识到这是一个祸福与共的社会,真正的个人决策权的范围受到很大限制,个体亲自承担责任和风险的力量也相应地削弱了。“个人在经济上的保障,与其说依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施,(不如说)更多地靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。因此,对许多人来说,私法规则的意义已没有‘社会法’规则的意义大了。”。然而,当这种智识无法逾越政治可能性的边界时,人们便把对社会法的热望寄托于侵权责任法,侵权责任法担当起社会法的部分功能,于是,在其内部形成某种模糊不清的边缘地带。
在宪法托付的福利国家中,医疗服务、教育以及社会救助被视为社会进步政策中必不可少的组成部分。为化解快速工业化所带来的紧迫性经济社会问题,美国于19世纪末20世纪初这一时期,在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法,总体上看,这些制定法主要是对传统合同法和侵权法规则的修订。随之,以罗斯福新政为肇端,以20世纪60年代和70年代的“权利革命”为高峰,各类经济性和社会性规制大量涌现,其范围涉及职业安全和健康、消费者保护、环境保护以及基于种族、性别、年龄和残障的歧视等,被称为规制国的重塑。权利革命—社会权的出现为现代社会的损害赔偿打下了文化基础,政府管制型的国家在治理一个人人都有风险规避心理的社会时,“为法律的工具箱中塞进了一些新型的救济药具”[24]。
这种社会法思想的意味在于:第一,剥去平等化、抽象化的人格概念的外皮,从每个人社会地位之差别性而予以适当之估量。对民法上一律平等看待的人格中区分出受雇人、使用人或劳动者而给予特殊的保护。第二,基于较量的思想,针对社会权势者和无力者地位的不同,进一步考虑怎样保护后者而抑制前者,奉分配正义为圭臬。第三,社会法的思维,设想每个人为社会成员之一,好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系,也得作为社会关系之一来把握。第四,社会法的形式和实现,不能如现存制定法的形式和实现,发生南辕北辙的现象。[25]社会法为法律体系注入了新的内容:规制个人利益的私法原则被公法所笼罩、公法与私法不再对立而是相互渗透、私法繁琐与抽象的技术得以清算并开始立足于社会现实或社会经济政策之上。[26]我们在侵权责任法中找到一种基于正义的责任和社会的考量之间的张力.在侵权责任法功能边界之处,社会法早已异军突起。
三、侵权责任法的社会“雷达”角色:社会法的低级伙伴
在合同法无法把握的领域,侵权责任法给人们一种安慰和承诺,使人们相信在社会的任何一个角落中都存在侵权法的救济规范,这种安全感保证了人们自由和自律的生活状态。“在这种意义上,侵权行为规范可以说是我们最后的保障。因为是最后的保障,就不允许侵权行为构建规范本身自我完结的世界。侵权行为规范背后支撑侵权行为规范的是,构成法秩序整体的规范体系。”[27]随着工业化和都市化进程的发展,现代事故已经不再是孤立的仅涉及加害人和侵害人的事件了,它涉及广泛的环境与社会因素。许多因素结合在一起构成对可能的受害人的潜在侵害,一些领域在事故发生之前早就达到了冲突的临界点:一个已经装满水的木桶,只要再倒入决定性的最后一滴水(人的偏差活动)就必然导致水的溢出。
事故的严重性、不可避免性和非个人特征,使得把不幸事件之后果归结为个人行为的做法不再具有合理性。环境灾难、医疗损害或者交通事故应属于社会冲突,损害的发生通常不能归罪于个人,甚至不能简单地归因于行为人。这些领域中的侵权人和被害人之间的界限常常很模糊,双方都是事故受害人的情况也很常见。发生在这些领域中的侵权行为是现代社会中最常见的类型,往往由侵权人的社会角色或者侵权人与受害人之间的关系所决定,期望通过对行为人施以侵权责任教育其预防事故发生,这在很大程度上是没有意义的或者说空间很狭小。