在欧洲,19世纪是自由主义的世纪,个人自由处于强势地位,而在20世纪普遍(公共)利益变得越来越重要。深受自然法影响的法国民法典没有关于互助、权利滥用或者结果责任的原则性规定,立法者仅仅承认有明显的对待义务的权利,而没有调节权利或扩大义务范围的责任观念。[6]“德国民法典乃处于两个时代的交接点上:它的双足仍然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双足却已踌躇迟缓地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”[7]其时,德国民法典对雇佣合同和租赁权规定了有关社会保护方面的法律规范,但因其数量少而在当时只被认为是在民法典上涂了一层“社会的润滑油”。二战后,这一社会化的需求通过另行制定民事特别法得到了比较充分的体现。及至荷兰民法典,私法已从19世纪的个人本位传统转向社会本位与个人本位相协调,并出现了“取向于普通人利益和公共利益的文化变迁”,表现为“更少自由性而更多社会性”[8],并加大了对弱者(包括未成年人、被雇佣者、消费者、侵权行为的受害人)的保护。公共利益被视为私法内的相关因素。[9]弗兰茨·维亚克尔则将这一发展的性质表述为:“私法制度从作为基础的形式上的自由伦理观,转回到实体上的社会责任伦理观。”[10]
在侵权责任法为达致公正和有效而作的持续努力中,一些广泛的政策性考量催生了体系内与其私法性相异质的规范体,侵权责任法开始渗入公法因素并呈现出社会化的发展趋向。在19世纪,受经济自由主义思想的影响,侵权法将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切,“行为人自负其责”于是成为当时侵权法进行损害分配的决定性标准,因为年轻的工业国需要经济的发展。随着工业社会的成熟,人们越来越广泛地开展具有重大隐藏性危险的活动,这种隐藏性的危险经常会随着科技活动的操作而突然具体化、现实化,以致在活动过程中时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时行为自由的要求变得不那么强烈了,侵权责任法开始面对人们日益增加的社会安全需要。一些国家或地区的现代侵权责任法,明显体现了“社会安全”、“社会团结”的思想:被告承担无过错责任只是基于一种“社会过错”—被告应对原告的不幸给予同情并帮助原告分担损失。这种无过错责任原则充分体现了社会连带法学派的法哲学思想,“实系法律之社会化所要求者也”[11]。
20世纪,侵权责任法所面临的意外人身伤害成为社会正义的主要问题,责任的相关概念本身依赖于不幸损失分配的道德性政治的公平原则,从这个意义上看,侵权法实际上具有了一种“公共”性质。德国侵权法借助于交往安全义务概念,不仅淡化了过错的个人非难色彩,而且实现了符合社会需要的、从主观归责向客观归责的移转。诚如律格麦尔教授所言,民法上的客观过失实际上就是“特定社会角色的保证”,也被誉为“责任原理脱离‘意志自由理论’的第一步。”[12]随之,“合理照顾他人的利益”这一被广泛接受的社会伦理和不成文法规则也被荷兰侵权法认可为判断侵权行为的一个标准。分配正义取代矫正正义被法学家看成是侵权法的现代化,“侵权行为法上的积极主义使得法院负担起使侵权行为法现代化的任务,并使其从规范当事人之间矫正正义的传统机能,转向担负分配财富的使命,成为一种隐藏的公法”。[13]法院判决赔偿也只是分配经济责任的标志性开端,它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。由此可见,当代的侵权法只保留了传统的外壳,它的内部已经发生了重大变化。特别是随着企业责任理论的发展及其在实践中的普遍运用,侵权法不再专注于矫正正义,转而强调社会福利的实现。与私法的其他领域相比,侵权法的政治性要强得多。[14]也就是说,人们期待侵权法能为社会福利国家的实现作出贡献。
公法性规制的侵蚀带来了私法社会化的法制变迁,也引发了私法内部体系的分解。一些特殊规则开始从民法典中分化出来,成为单行法,这些单行法创设了与民法典不同的规则。大陆法系各国在民法典侵权法规定的基础上,纷纷制定侵权法单行法,比如机动车辆肇事赔偿法、医疗事故赔偿法、职业伤病补偿法等,这些单行法不同于一般侵权责任法,大多基于特殊的政策性考量而将归责原则确定为无过错责任原则。