Koh所指国际人权法的“内在化”于本土法律制度之中,正是本文所述的国内公法与国际人权法的互动。Koh又将此“内在化”分为社会、政治及法律三个层面,而“法律内在化是指国际规范通过行政行为、立法行为、司法诠释,或以上三者的组合,而被纳入本土法律制度之中”。{132}
在廿一世纪初,国际人权法规范被纳入本土法律制度的活跃情况,可谓史无前例。举例来说,一些东欧、中欧的新兴民主国家在制宪时,规定在其本土法律体系内直接实施国际法,甚至订明国际法凌驾于其国内法之上。{133}在非洲冒起的一些民主政体在其新宪法中亦强调人权。{134}南非1996年的新宪法明文规定:法院在诠释宪法中的人权法案时,必须考虑国际法。{135}英国是普通法法制的始创者,亦是世上罕有的不设成文宪法的国家,它亦透过《1998年人权法》将《欧洲人权公约》“内在化”。最近二十年来,在东亚、东南亚地区,一些宪法法院参照国际认可的人权规范,进行各类型的司法审查,进展神速。{136} 台湾地区的张文贞教授便分析了这个趋势,并建立了一种分类方法,来研究国际人权法及国内宪法的汇流模式。{137}
张氏指出,汇流可分为两大模式—“立法”模式及“解释”模式。{138}后者指法院采用国际人权法的相关规定、解释和判例。{139}前者则指政府透过宪法或立法条文,将国际人权法规范纳入本土法律制度。张氏认为,“立法”模式可再分三类。{140}第一类是国际人权法规范的“直接宪法化”,即在本土法律制度中赋予某国际法文献所载的人权规范以宪法性效力。张氏指出,波士尼亚-赫塞哥维纳共和国的新宪法即属此类。第二类是张氏所称的国际人权法的“包裹宪法化”。这包括以下情况:(a)在宪法中对国际法的适用以及其是否凌驾于本土法律之上作出一般性的规定(例如匈牙利宪法规定,该国的“法律体系接受广为认受的国际法原则,并应把国内法与其国际法义务协调。”);(b)宪法规定法院在作出裁决时,必须考虑国际人权法,例如上述南非宪法的规定;(c)宪法规定,该国已缔结或参加的国际人权公约具备本土法律效力,其地位高于一般本土法律,这方面的例子是东欧的一些新兴民主国家;(d)宪法授权人民可向国际人权审裁机构申诉,从而默认国际人权法的较高地位,俄罗斯联邦便属此类情况。第三类是透过立法方式,赋予某些国际人权法规范“准宪法”地位,如英国的《1998年人权法》。
本文所研究的国内公法与国际人权法在香港的互动,可算是张氏的上述分类中“立法”模式(特别是其第一类)与“解释”模式的混合体。在香港的这个个案中,以下四个重大事件或发展促进了香港公法与国际人权法的互动和汇流:①在1990年颁布的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,其中明文提及《公民权利和政治权利国际公约》的人权保障;2)1991年,港英政府在香港制定《香港人权法案条例》,把当时适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》条文,复载于其中,英国政府同时在香港当时的宪法性文件中作出相应规定,让《公民权利和政治权利国际公约》的有关条文得享宪法性效力;③1997年《基本法》生效后,香港法院在其判例中的诠释行为,赋予《公民权利和政治权利国际公约》及《香港人权法案》宪法性(即高于一般法律的)效力;及④香港特别行政区法院积极确保本地的法例和政策符合法院所诠释的国际人权法规范,并在其诠释有关法律规范时,乐于参照国际法及比较法的文献和判例。
在香港这个个案中,我们可以看到张文贞教授所说的国际人权法与国内公法的汇流,或Koh教授所说的国际人权法的内在化于国内法律制度,而之所以出现此现象,笔者认为以上四项条件缺一不可。假如港英政府没有订立《香港人权法案条例》,把《公民权利和政治权利国际公约》的条文复载于其中,并由英国政府把它们纳入香港, 殖民地的宪法性文件之中,香, , 港法院便不会有机会于1997年前开始进行宪法性的司法审查,以国际人权规范作基准,来判断政府和立法行为是否违宪,并在此方面累积经验, 建立判例法的基础作日后之用。假如《香港特别行政区基本法》第39条并非目前的版本(其部分条文来自1984年的《中英联合声明》),未有提及《公民权利和政治权利国际公约》,那么香港特别行政区法院便不可能有诠释的空间,去确立国际人权法规范超然的地位,赋予它们宪法性效力。又假如香港特别行政区法院没有以开明手法诠释《基本法》整体以至第39条,或不愿意援引国际人权法和比较法的文献和判例,香港公法与国际人权法的汇流程度亦恐怕会大为缩减。
香港公法与国际人权法的汇流,实有赖于香港法制结构、本地法律界及公民社会的多方带动。根据《基本法》的规定,香港特别行政区基本上仍保留回归前的普通法传统:{141}法院得到明文授权,可参考其他普通法地区的判例;{142}香港回归前任职的外籍法官均可留用;{143}英语仍是主要的法律语言,特别在高级法院的程序上尤为明显。{144}《基本法》规定成立取代伦敦枢密院的终审庭角色的香港终审法院,并明文规定容许终审法院邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。{145}
香港法律界信守普通法中的价值信念,并尊重国际人权法规范,这个香港法律共同体包括在香港政府律政司工作的政府律师们。负责草拟法例草案以交由立法机关审议的政府律师,有责任确保每部草案都不会与《香港人权法案》相抵触。{146}在法院的诉讼过程中,代表香港政府出庭的律师从未质疑《香港人权法案》及《公民权利和政治权利国际公约》的宪法性效力,亦没有质疑法院积极采用国际人权法的判例和文献的做法。除此之外,香港的法律援助制度健全,并特别照顾有关《人权法案》的诉讼案件的法律援助申请。{147}一些非政府组织积极提起、支援或参与公益诉讼,以推动人权保障。
有一个说法认为:“国际法与本土法的关系,往往取决于有关社会的开放、封闭的程度。”{148}香港公法与国际人权法的汇流状况,正好反映香港特别行政区作为中华人民共和国的一个国际城市的开放程度。为了保护国家利益,大部分国家均设置限制,透过某种“过滤机制”,以避免国际法直接应用于本土法制。{149}为了确保国家机构向本国人民问责,这些限制或属必要;毕竟,订立国际法规范的程序与本土立法程序有异,制定国际法规范的机构往往缺乏民选政府的正当性。在限制国际法在国内的适用这方面,美国可谓当中的佼佼者。美国法院不大愿意在诠释美国宪法时参考国际法及比较法的材料。这或与宪法解释的“原旨主义”在美国的影响以及其国内忧虑广泛采用国际法及比较法的材料会影响国家主权及人民自治有关。{150}在这方面,香港的情况可谓大相径庭。