(一)教育制度歧视女童案
在平等机会委员会诉教育署署长一案,{63}香港的平等机会委员会—一个通过立法成立的、负责监察反歧视法的实施的独立机关—提起诉讼,挑战香港政府教育署的小学生升读中学的派位政策。根据当时的制度,如男女学生学业表现(以考试分数计算)相等,男学生人读其首选中学的机会较高。或因女童在智力发展方面较同龄的男童较快,教育署发现她们在完成小学阶段时,学业表现(以分数计算)平均优于男童,但男童长大后可以追上。署方于是设计上述政策,务求令精英学校或名校(即入读时竞争最剧烈的学校)的男女生比例较为平衡。
高等法院原讼法庭裁定教育署此项政策对女学生构成歧视,{64}因而违法。法院指出,根据《基本法》第25条、《香港人权法案》第22条(即《公民权利和政治权利国际公约》第26条)、《性别歧视条例》{65}及于1996年引人香港的《消除对妇女一切形式歧视公约》,每个人都享有不受性别歧视和获得平等待遇的基本权利,这项权利不可轻易屈从于“群体公平{66}或是平衡男女学生比例的社会利益。任何有损女童权利的歧视性限制,必须通过”比例原则“的严格审查。{67}法院在审议政府提出的关于用以证成有关区别对待的理据后,裁定此项升中学派位政策未能满足”比例原则“的要求。教育署在败诉后根据法院判决的要求,修正了原有政策。
就国际法及本土法的互动而言,此案最值得留意之处,莫过于它有别于大部分香港法院关于宪法性权利的保障的判例,不单只涉及《公民权利和政治权利国际公约》和《人权法案》,而同时将《消除对妇女一切形式歧视公约》纳入法院的判决理由之中。法院裁定,在诠释《性别歧视条例》时,倘若对有关条文可以作不同解释,而其中一种合理的解释可落实公约(《消除对妇女一切形式歧视公约》)所载义务,则该条文应作如此理解,而不应解释为与有关义务相违。{68}在法院于本案的推理过程中的其中两点,《消除对妇女一切形式歧视公约》均起了关键性的作用。{69}
(二)两宗涉及同性恋者权利的案件
在梁威廉诉律政司司长一案,{70}申诉人是一位同性恋者,在申请司法复核时年满20岁。他质疑香港刑法中一些规定构成基于”性倾向“的歧视,因而违反保障法律面前人人平等、不受歧视的宪法性原则(参见《基本法》第25条及《人权法案》第1和22条、《公民权利和政治权利国际公约》第2、3和26条)以及私隐权(或享有私生活的权利,参见《人权法案》第14条、《公民权利和政治权利国际公约》第17条)。此案中受争议条文是《刑事罪行条例》第118C条,内容规定如两名男子进行肛交,而至少其中一人未满21岁,则双方均属违法,一经定罪,最高可处终身监禁。高等原讼法庭及上诉法庭都裁定该条文违宪、无效,原因在于它歧视男同性恋者,而政府未能提出足够材料以论证为什么这种歧视性或差别待遇是合理的、可以证成的。根据香港法律,异性恋者如进行阴道性交,而双方均年满16岁,则不会有任何刑责;故此《刑事罪行条例》的上述条文使16至21岁之间的男同性恋者受到歧视。
在达到裁决结果前,法院参考了国际人权法的规范,以及《欧洲人权公约》及《加拿大人权及自由宪章》的有关判例。法院引用了《公民权利和政治权利国际公约》辖下的人权委员会于1992年Toonen v. Australia一案的裁决,{71}根据该裁决,公约里关于人人平等、不因”性别“而受歧视的规定(如第2(1)及26条)中”性别“一词包括”性倾向“的涵义。此外,在1995年,加拿大安大略省上诉法院曾审理R.v.C.M.一案,{72}法院以年满14岁人士进行阴道性交已经是合法为由,裁定将未满18岁人士(除非两人已婚)肛交刑事化的条文为歧视性和违宪。1997年,欧洲人权委员会于Sutherland v. United Kingdom一案则裁定,{73}英国在订立可同意进行性行为的年龄时,把异性恋及同性恋的同意年龄分别定为16及18岁的做法构成性倾向歧视。其他在本案中被香港法院引用的案例,包括欧洲人权法院的L v. Austria、{74}美国最高法院的Lawrence v. Texas {75}和南非宪法法院的Na-tional Coalition for Gays&Lesbian Equalityv.Minister of Justice 。{76}
在差不多同一时间,香港法院又审理了律政司司长诉丘旭龙一案,{77}此案亦和同性恋者的权利有关。在案件中,两名男被告人被控在公路旁停泊的私家车上进行肛交,这是《刑事罪行条例》第118F(1)条规定的”非私下进行肛交“的罪名,{78}一经定罪,最高可处监禁5年。然而,香港的成文法并没有设立相应的罪行,以禁止异性恋者或女同性恋者进行”非私下“的阴道性交、肛交和其他性行为。{79}高等法院及终审法院均裁定《刑事罪行条例》第118F(1)条违反平等原则,实属违宪:该条文歧视男同性恋者,而政府未能提出充分理据去说明有关差别待遇背后有何合理目的—这是法院运用”比例原则“时的第一点考虑。终审法院首席大法官李国能在其判词中明确指出,《人权法案》第22条(即《公民权利和政治权利国际公约》第26条)禁止”因种族、肤色、性别、……出生或其他身分而生之歧视“,而其中”其他身分“包括性倾向,{80}故此性倾向歧视在香港属违宪。包致金(Bokhary)大法官在其判词中广泛引用国际法文献,他指出”在人权法上,国内法往往跟随国际法的步伐—而在部分司法管辖区中,前者已经赶上后者,甚至有所超越。{81}
上述判例不无争议。在两件案件中,司法进人了社会伦理和性道德的范畴,推翻了一些可能是反映社会公众道德(并由立法机关订立)的法例条文。由香港法官(香港特别行政区最高层次的法院中仍有不少外籍法官)为香港社会订立关于性行为的规范,是否恰当?香港法院在处理同性恋权利的课题时以国际法及西方法的判例为依归,是否恰当?这两点都可能是值得商榷的。然而,司法的违宪审查的一大作用正在于保障少数人的基本权利,使他们不会受到仅代表多数人的意愿和价值的立法机关的立法的压迫或不公平的对待。从这个角度看,上述裁决可能是站得住脚的。
(三)在囚人士投票权案
上述判例涉及同性恋者权利,而以下一案则关乎社会上另一个少数群体的权利—在囚人士的投票权。在陈健森诉律政司司长一案,{82}申诉人提出司法复核,质疑本应符合选民资格的香港居民因在狱中服刑或正等待服刑而被《立法会条例》的有关条文剥夺在立法会选举中投票权利的合宪性。在本案中,申诉人所倚赖的包括《基本法》及《人权法案》{83}中保障公民投票权的条文,以及来自世界各地的有利于在囚人士行使投票权的判例,包括加拿大最高法院、欧洲人权法院、澳洲高等法院和南非宪法法院的判例。香港高等法院原讼法庭在本案判词中指出,投票权虽然并非绝对,可施予合理限制,然而这项权利“具高度宪法性的重要性”,{84}“无疑是最重要的政治权利”,{85}所以有关限制必须通过严格的司法审查。在本案的情况下,法院裁定有关限制未能符合“比例原则”的要求:港府未能提供具说服力的理据,说明有关法例对在囚人士的投票权的“笼统、自动而不加区别的限制”{86}是可以证成的,所以有关条文实属违宪。最后法院决定跟随古思尧诉香港特别行政区行政长官一案的先例,{87}暂缓执行有关违宪的裁决,并给予政府及立法机关一段宽限期(直至2009年10月为止)以修订原有条例。{88}
2009年6月24日,香港特别行政区立法会通过《在囚人士投票条例》,废除了原有法例中限制在囚人士登记为选民及投票的规定;此修订不但适用于立法会选举,亦适用于区议会及村代表选举。此条例同时废除了原有法例中关于触犯选举相关罪行便在三年内不得投票的规定。陈健森案显示,香港特别行政区法院能有效行使违宪审查权,以保障不大受人关心的少数人士的基本权利。此案也是另一个例子,证明香港特别行政区法院在审理涉及公民及政治权利的案件时,乐于接受相关的国际法和比较法中的法理,促使香港法律与比较“先进”的海外司法管辖区看齐:正如本案判词中引用的政府文件所示,美国的不少州、日本、新加坡及马来西亚目前仍全面禁止在囚人士于选举投票;{89}因此,在本案裁决后,香港关一于在囚人上投票权的法律已经比这些地方更为“先进”。
(四)内幕交易案
在官永义诉内幕交易审裁处一案,{90}两位答辩人(官永义及另一人)被内幕交易审裁处裁定为内幕交易者,并对他们颁布数项命令,包括禁止二人担任上市公司董事,要求二人缴付从内幕交易所得利润,以及缴交罚款。答辩人认为,审裁处采用的程序及证据规则有欠妥当:有关法例侵犯了他们在接受审讯时免于自证其罪的权利和保持缄默的权利,实属违宪;另外,答辩人指审裁处应用了错误的举证标准—审裁处在处理对答辩人的指控时,没有采用要求较高的刑事举证标准,它采取民事的举证标准的做法违反了《人权法案》第10及11条的规定(即《公民权利和政治权利国际公约》第14条)。