公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案
陈弘毅
【摘要】作为前英国殖民地，并在1997年成为中华人民共和国的特别行政区，香港为公法与国际人权法的互动提供了有研究价值的一个个案。自1991年起，透过殖民地
宪法文件的修订及立法方式，《公民权利和政治权利国际公约》的人权规范在香港开始具有
宪法性效力，并且可为本地法院适用，作为违宪审查中审查立法及政府行为是否违宪的基准。1997年香港回归祖国后，在根据《
中华人民共和国香港特别行政区基本法》成立的新宪制下，香港法院继续行使这种违宪审查权。本文概述了香港法制中国际人权法规范的适用情况，透过香港近年来的一些重大案例，阐明了公法和国际人权法在香港互动的情况。并试图在国际及全球性脉络中，探求香港个案的定位，为研究香港公法与国际人权法的互动和汇流建立一个概念架构。
【关键词】香港；公法；国际人权法；违宪审查
【全文】
前言
在廿一世纪初，在世界范围内有一关于各国国内公法与国际人权法互动的趋势，外国学者－称之为“宪法的全球化”或“宪法的国际化”。所谓宪法的全球化，{1}可理解为一些宪政价值及基本权利渐为普世认受，促成世界各地公法的趋同化；至于宪法的国际化，{2}是指国际公法与国内宪法或公法的互动增加，尤其是各主权国家更积极地将国际法规范纳入其国内公法之中。{3}人权法正是宪法或公法的全球化和国际化的重要范畴之一。
香港是前英国殖民地，在1997年成为中华人民共和国的特别行政区；香港为国际人权法与国内公法的互动提供了有研究价值的一个个案。在殖民地时代，香港一向跟随英国的做法以处理国际法与国内法的关系：{4}除非一部国际公约已透过本地立法纳入本上法律，否则该公约并不属于本土法律的一部分；但国际习惯法则可以作为普通法的一部分而自动纳入本土法律之中。{5}就人权法而言，香港自1991年起透过殖民地宪法文件的修订及本地立法方式，使《公民权利和政治权利国际公约》的人权规范在香港具有宪法性效力，并且可为本地法院适用，作为违宪审查中审查立法及政府行为是否违宪的基准。{6}1997年香港回归祖国后，在根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》成立的新宪制下，{7}香港法院继续行使这种违宪审查权。
在本前言之后，本文分为以下各个部分。第二部分概述香港法制中国际人权法规范的适用情况。第三部分会透过香港近年来的一些重大案例，阐明香港公法和国际人权法互动的情况。第四部分试图在国际及全球脉络中，探求香港个案的定位，为研究香港公法与国际人权法的互动和汇流建立一个概念架构。最后，第五部分总结全篇。
一、香港落实国际人权法规范的情况
在1997年前，香港的宪制文件是英国皇室颁布的《英皇制诰》。{8}在1991年作出修订之前，它只是一部简陋的殖民地成文宪法文件，没有关于保障公民自由及人权的条款。至于国际法规范如何适用于香港，则根据英国普通法原则来决定。
该普通法原则如下：在牵涉国际条约的情况，香港采用“二元”（dualism）而非“单元”（monism）方式，来处理国际公法及国内法的关系。{9}这即是说，凡由英国签订并适用于香港的条约，如未经立法引人香港，则条约中涉及的权利及义务均不在国内法中生效，亦不能由香港法院实施。{10}但如已订立本地法例以实施有关条约，法院除执行此法例外，亦可以依照该条约来诠释此法例的条文：除非立法的规定中显示相反用意，否则法院会推定该法例旨在实施有关国际法义务。{11}至于在国际习惯法方面，普通法规定国际习惯法的规范自动纳入国内法，{12}而无需经由任何立法手段，但这些规范可由其他法例推翻，并受制于适用的判例法。{13}1997年后，《香港特别行政区基本法》仍保留普通法，维持它为香港特别行政区的一种主要法源，{14}因此，以上原则在香港继续适用。
在殖民统治时代的香港，英国把其签订的一些国际人权公约适用于香港。在1997年回归后，这些条约仍然适用于香港。{15}较早期的例子有《消除一切形式种族歧视国际公约》，英国于1969年把它适用于香港。{16} 1976年，英国参加的《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会与文化权利的国际公约》也适用于香港。{17}在1990年代，英国把另外三部主要国际人权公约适用于香港：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1992年起于香港适用）、《儿童权利公约》（1994年）及《消除对妇女一切形式歧视公约》（1996年）。{18}
由于英国与香港以“二元”方式处理国际法及国内法的关系，在立法机关未以成文法例方式引入上述各人权公约的情况下，香港法院一概不可在审判案件时直接适用有关公约的条文。从这方面看，国际人权法对香港本地法制并无直接影响（除非有关规范已经立法实施）。这个情况一直维持至1991年。在该年，港英政府为了加强港人对香港前途的信心，起草和提出了《香港人权法案条例》（下称《人权法案》），{19}并获香港立法局通过。基本上，《人权法案》的规定照搬自1976年英国已经在国际法的层次适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》，从而把《公约》的有关规定转化为香港本地的法律。从宪法学的角度而言，当年更重要的措施是英国政府对香港殖民地宪法文件《英皇制诰》作出了相应的修订，使《公民权利和政治权利国际公约》具有高于香港本地法律的效力。{20}正如香港上诉法院在1994年指出：“《英皇制浩》确立了《人权法案》的地位，并且禁止任何法例抵触在香港生效的《公民权利和政治权利国际公约》。《人权法案》是公约在香港的化身。任何抵触《人权法案》的法例因此违宪，而法院会履行宪法守护者的角色，宣告这些法例无效。”{21}
自1991年起，香港法院便在此法理基础上，对香港本地法律行使违宪审查的权力：如法院在审理案件时发现现行法例的有关规定不符合《人权法案》所载的人权规范（亦即《公民权利和政治权利国际公约》所载的人权规范），法院有权利和义务宣告有关规定为违宪和无效；同时，香港法院就此课题作出了一系列的判决，累积而成关于人权保障的判例法。{22}香港的违宪审查诉讼的时代于是正式开始。由于法院进行违宪审查的基准是《公民权利和政治权利国际公约》所载的人权规范（英国在适用该公约于香港时作出保留的条款除外），{23}香港公法与国际人权法的互动也因而展开。
1997年7月，中华人民共和国香港特区行政区成立，作为殖民地宪法性文件的《英皇制浩》失去效力。{24}《香港特区行政区基本法》第8条规定，香港原有法律，除与《基本法》相抵触或经香港立法机关作出修改者外，予以保留。按《基本法》第160条，全国人大常委会可宣布哪些香港原有法律抵触基本法，未能过渡至1997年后。1997年2月23日，全国人大常委会作出《处理香港原有法律的决定》，{25,}其中一项内容是宣布不采用《香港人权法案条例》中三项诠释性条文为香港特别行政区法律。{26}原因似乎是有关条文使《人权法案》凌驾于其他香港法例之上，这与只有《基本法》才是高于其他香港法例的原则并不一致。{27}这是否表示1997年前香港建立的违宪审查制度对人权的保障从此结束？观乎1997年后香港特别行政区的法制史，我们可以看到香港法院的判例就此问题给予了否定的答案。
在1999年，香港终审法院审理香港特别行政区诉吴恭劭案。{28}在香港特别行政区法制史的早期，这个判例对香港公法的发展具有关键意义。在本案中，两名被告人在一场示威中，展示他们自制并经有意损毁涂污的（中华人民共和国）国旗及（香港特别行政区）区旗。及后，两人被控以违反香港《国旗及国徽条例》第7条及《区旗及区徽条例》第7条的罪名，{29}该两项条文分别把侮辱国旗国徽和区旗区徽定为刑事罪行。
